6 de noviembre de 2018

¿Necesitan abogados los smart contracts?

Autora: Mª Isabel Carmona González
Abogada especialista en Derecho Digital
Miembro de la Sección de Derecho Digital e Innovación de Icamálaga





El desarrollo de la tecnología blockchain al que estamos asistiendo es imparable e inevitablemente surge la pregunta de si en este nuevo entorno en el que las transacciones se pueden llevar a cabo de manera autónoma, descentralizada, transparente, segura y sin intermediarios sus múltiples aplicaciones podrían funcionar sin la intervención de abogados. 

¿Vamos a seguir siendo necesarios?

Aunque el avance del blockchain viene propiciado por su aplicación en el ámbito del fintech y las criptomonedas, sus cualidades impulsan su extensión a otros ámbitos como el de los llamados contratos inteligentes o smart contracts donde, pese a lo que en principio pudiera parecer, seguimos estando llamados a realizar un importante papel.

De forma muy simple definiríamos los smart contracts como unas instrucciones escritas en código informático que se autoejecutarán cuando se cumplan ciertas condiciones, sin intervención de intermediarios de confianza y usando la tecnología blockchain para registrar y ejecutar la transacción.
Estas características comportan indudables ventajas para los operadores en el tráfico aunque no eliminan la necesidad de disponer de asesoramiento jurídico, eso sí, cada vez más especializado y multidisciplinar, como podemos concluir tras considerar diversas cuestiones técnicas y jurídicas relacionadas con esta figura:

- Cuestiones derivadas de la propia tecnología blockchain:

  • Los errores de código o la inclusión en el mismo de cláusulas ilegales pasan a formar parte indisoluble del contrato y es preciso prever sus consecuencias.
  • Las posibles brechas de seguridad pueden producir una modificación indeseada del código y por ende del contrato.
  •  La rigidez del algoritmo matemático hace que el smart contract no pueda adaptarse a situaciones que originen cambios sustanciales durante el periodo de vigencia del contrato.
  • La complejidad de la infraestructura de soporte conlleva mayores necesidades de computación tanto para el desarrollo de la actividad de minado como para el mantenimiento del sistema y un mayor coste energético.
  • La configuración "flexible" del sistema hace que los nodos puedan incorporarse o abandonarlo libremente, lo que en determinadas circunstancias podría poner en peligro la infraestructura.
-Cuestiones propiamente jurídicas.
Aunque conforme a nuestra normativa de contratos no aparecerían en principio dificultades para su validez legal en aplicación del principio de libertad de forma y de las reglas aplicables a la celebración de contratos por vía electrónica, si podrían encontrarse en relación a otros aspectos:

  • Dificultades de aplicación del smart contract en el mundo físico. Al tratarse de software pueden surgir determinados problemas a la hora de estructurar los términos de una transacción comercial que tengan lugar en el mundo físico.
  • En materia de responsabilidad surgen algunas de las cuestiones más interesantes. En primer lugar se hace necesario verificar que el código cumpla los requisitos establecidos por la legislación aplicable en materia de medioambiente, derechos sociales y laborales, derechos humanos, en materia de consumidores, etc. 
Otra cuestión es la mayor responsabilidad legal que asumen los programadores a la hora de traducir un acuerdo a código ejecutable ya que, en la práctica, están tomando decisiones sobre las condiciones y la aplicación del acuerdo. Por otro lado ¿cómo se articularía su responsabilidad por la existencia de errores o vulnerabilidades en el programa?
Por último la descentralización dificulta establecer si hay alguna persona u organización detrás a la que imputar en última instancia la responsabilidad por una incorrecta o defectuosa prestación de los servicios o el incumplimiento de requisitos legales.

  • Los problemas en materia de privacidad pueden ser especialmente relevantes dada la propia naturaleza de la tecnología en la que se basa el smart contract.

El anonimato no es absoluto ya que en determinadas circunstancias sería posible revertirlo conectando a las partes con una determinada transacción.
La replicación de la información en todos los nodos aumenta los riesgos de brechas de seguridad (especialmente cuando la entrada de los mismos en el sistema no requiera el cumplimiento de requisitos o criterios de verificación).
La inmutabilidad de la cadena de bloques puede comprometer el ejercicio de derechos relacionados con la privacidad, especialmente en el caso de datos especialmente sensibles, dificultades para ejercitar el derecho al olvido o el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en un tratamiento automatizado de datos.

  • Jurisdicción y ley aplicable. Su carácter descentralizado y eminentemente transfronterizo hace que las operaciones recogidas en los smart contracts puedan verse sometidas al ámbito de varias jurisdicciones o legislaciones aplicables.
  • Infracción de derechos de terceros. La inmutabilidad de la cadena de bloques dificulta encontrar soluciones cuando su configuración contenga una infracción de derechos de terceros (p.ej. operaciones sobre bienes o propiedad intelectual de terceros, etc).
  • La descentralización dificulta la verificación del cumplimiento de requisitos obligatorios en sectores regulados. Asimismo aparecen dificultades en el ámbito del control del blanqueo de capitales. Y por otra parte ¿sería necesario establecer requisitos para poder intervenir como minero en un sistema concreto y en su caso quien los determinaría?
  • Fiscalidad.  
En definitiva, estos instrumentos están abriendo un nuevo escenario para el que no existe actualmente una legislación específica y en el que estaremos abocados a trabajar de forma multidisciplinar, compaginando visión jurídica y técnica, al ser un ámbito en el que se hace evidente más que en ningún otro la necesidad del trabajo conjunto con otras disciplinas (p.ej. la configuración técnica del smart contract determina los elementos del contrato ya que lo negociado por las partes se introduce en el código y pueden surgir problemas a la hora de verificar que el programa contiene exactamente los términos acordados y que las consecuencias legales derivadas de su ejecución serán precisamente las queridas por las partes).

Así pues la respuesta al interrogante planteado al principio sería ¡por supuesto! si bien en el marco de un ejercicio de la profesión diferente y adaptado a nuevas metodologías para dar respuesta a riesgos legales específicos y novedosos.

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Imagen inicial: pexels

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