17 de octubre de 2018

Custodia compartida:un falso debate


Autor: Rafael Soto Rueda, abogado
Colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga


An International High Noon Divorce. Samuel T. Ehrhart 

Nos encantan las etiquetas, fundamentalmente porque detrás de ellas creemos que existe eso que llamamos certeza, o…seguridad jurídica, ese concepto por el que se sacrifican tantas cosas.

La custodia ¿monoparental, compartida?

Da igual, es un debate falso, simplista, es un debate de formas, de nomenclaturas en el que no se aborda a mi juicio la raíz del problema., es un debate secuestrado por esa llamada seguridad jurídica y por el automatismo en las consecuencias de determinados conceptos jurídicos. La seguridad jurídica ha aportado y aporta fundamentalmente certeza. Certeza en cuanto a los resultados, a los conocimientos, certeza en cuanto al asesoramiento al cliente.

Si realmente nos creemos que cada familia es un mundo debemos exigirle al sastre que nos diseñe el traje que nos vaya bien, encorsetarnos a uno de los tres trajes disponibles en la tienda implicará que cuando salten las costuras será casi imposible meter la tijera y la aguja para poder adecuarlo (modificación de medidas) ya que para hacer eso necesitaríamos haber destrozado el traje (cambio sustancial de las circunstancias), por tanto si te aprieta un poco o si te queda corto no queda otra que interiorizar que la belleza está en el interior. Debemos poder exigir diseñar ese traje, probarlo y modificarlo si es necesario sin que suponga un trauma.

Esto provocaría tres cosas, la primera vértigo ante lo desconocido por esa querencia innata y en parte comprensible de que más vale malo conocido que bueno por conocer (algo de esto tiene la defensa a ultranza de algunos compañeros de la llamada seguridad jurídica) la segunda, no tanto una cantidad sino una calidad y desarrollo en los procesos de familia y la tercera, se obligaría a los tribunales a emitir sentencias motivadas conforme a lo que se haya debatido y acreditado en el periodo de prueba y no en base “a su criterio”, lo cual me lleva a preguntarme, ¿cuándo se ha pasado por parte de algunos tribunales de tener que valorar la prueba para decidir un asunto a sustituirlo por un “tener criterio”?  ¿Se imaginan ir a un juicio de familia y no conocer el criterio del juez, o de que se tenga que debatir cada concepto jurídico y las consecuencias e idoneidad que dicha elección tiene para esa familia dicha elección?

La mayoría sabemos que, al menos en Málaga, una vez conocido el apellido de la mujer ya podemos intuir el resultado de la sentencia del pleito, con independencia del acto de la vista. No estoy descubriendo nada nuevo si sugiero que nuestra forma de negociar con un compañero o una compañera (si es de los que lleva familia habitualmente) cambia de manera sustancial si el pleito cae en un juzgado o en otro. Se ve que en ocasiones los criterios aligeran el nudo de la venda de nuestra venerada justicia.

Pero, insisto, el debate custodia monoparental versus custodia compartida es un debate ficticio fundamentalmente por dos razones:

Hacer depender dos elementos tan esenciales como el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos de la elección de una tipología de custodia secuestra un debate profundo y real de hacia dónde debiera dirigirse el derecho de familia y limita la posibilidad real de poder diseñar un sistema que se acomode a la realidad de cada familia concreta.

El manido y recurrente interés superior del menor, supone la otra gran ancla, a mi juicio, en cuanto a la evolución del derecho de familia. El derecho de familia gira ahora en base a la figura del interés superior del menor. Olvídense del código civil o sucedáneos, los nuevos criterios en familia han pasado a ser dos:

  1. Lo que diga el niño, y si es a partir de 12 años, su palabra es ley, como en la ranchera.
  2. Lo que diga el psicólogo que dice el niño con menos de 12 años. Sería importante saber cuáles son los criterios por los que se accede a la bolsa de psicólogos de los que se nutren los juzgados de familia, saber qué preparación y especialización tienen, en qué grado y cómo se acredita esta. Podríamos llevamos una sorpresa.
Hoy nos encontramos con que los menores tienen un decálogo de derechos que han de gestionar desde muy pequeños, los entiendan o no, se les pone el foco para que tomen decisiones que no debieran ser tomadas por niños. Una cosa es que la opinión de los menores sea importante y valorable, y otra cosa es que lo que determine, vincule y diseñe por décadas un núcleo familiar adulto sea la decisión de un niño de 13 años, y sabemos que eso sucede con demasiada frecuencia.

Si mi compañera y yo decidimos que mi hijo de 13 años no tenga móvil o que no vea determinadas películas, ¿por el hecho de dejar de ser pareja le damos a ese mismo niño de 13 años el poder y la responsabilidad de decidir con quién va a vivir o si quiere o no quiere ver a su padre o a su madre?

Honestamente en algún momento del camino nos hemos perdido.

En mi opinión realmente no hemos llegado a creernos eso de que cada familia es un mundo, ni que para atender al interés superior del menor hay que ir al caso concreto, bajar escalones hasta llegar a entender el funcionamiento de cada familia, es mentira, eso queda muy bien en determinadas foros, pero la realidad del día a día los juzgados de familia, es la de una sastrería con tres tipos de trajes., en los que con independencia de peso, talla, o volumen has de entrar…así estallen las costuras.

En definitiva considero que deberíamos reflexionar sobre  algunos conceptos, algunas formas de interpretar el derecho de familia, quizás con una mirada más panorámica, analizando mejor el paisanaje con el que trabajamos, aunque esto nos lleve más tiempo y trabajo, y sin barreras ni límites auto impuestos que solo logran diseños uniformes y carentes de brillo y color.

Familia es apasionante, es cercano y emocionalmente agotador, es frustrante y a veces maravilloso, es cambiante, es familia.

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Imagen inicial: Samuel D. Ehrhart [Public domain], via Wikimedia Commons

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