Tax lease. El no falseamiento de la competencia o el tiro errado de la Comisión

Autor: Diego Castro Pardo
Asociado Senior, KPMG Abogados

La Comisión Europea, mediante Decisión nº 2014/200/UE, de fecha 17 de julio de 2013 (la Decisión), concluyó que el Sistema Español de Arrendamiento Fiscal, comúnmente conocido como “Tax Lease” conllevaba varias prácticas que suponían una ventaja selectiva e injustificada a favor de las Agrupaciones de Interés Económico (AIE) y los socios que las constituían, vulnerando el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Pues bien, por medio de Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, el Tribunal General de la Unión Europea, ha anulado la totalidad de la citada Decisión de la Comisión, por una evidente motivación insuficiente.

Es preciso tener en cuenta que, en la estructura de Tax Lease participaban varios sujetos, que interactuaban por medio de diversas relaciones contractuales. Así, un astillero construía un buque, que transmitía a una sociedad de leasing, la cual lo arrendaba, en la modalidad de arrendamiento financiero, a una AIE participada por varios socios personas jurídicas que, a su vez, cedían el uso del bien mediante un contrato de “arrendamiento a casco desnudo” a la empresa naviera o armador, que sería el adquirente final del buque.

En esta estructura, la AIE interviniente procedía a solicitar a la Administración Tributaria Española la posibilidad de someter el buque a una amortización anticipada y acelerada (ex artículo 115 y Disposición Adicional Quinta del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades de 2004, RD Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. En adelante TRLIS así como la posibilidad de someterse a la tributación por tonelaje (ex artículo 124 TRLIS) antes de que se ejercitara la opción de compra convenida en el arrendamiento financiero (ex artículo 115.8 TRLIS).

De este modo, con la amortización acelerada y anticipada se generaban unas importantes pérdidas que no tributarían sino hasta el momento en que se vendiera el buque, pero que, una vez llegado este momento, y atendiendo a que existía una opción de compra formalizada contractualmente con anterioridad, no tributaría en el régimen normal de Impuesto sobre Sociedades sino que se sometería al régimen especial de tributación por tonelaje, mucho más beneficioso para la AIE.

Este sistema permitió que los socios de las AIE, como consecuencia de la transparencia fiscal propia de esta forma jurídica, asumieran las pérdidas generadas por la amortización anticipada y acelerada, que compensarían con las bases imponibles positivas de sus respectivas actividades económicas, y que la AIE no tuviera que asumir las fuertes pérdidas en las que había incurrido como consecuencia de la amortización acelerada, que deberían haberse compensado en el momento de la venta del bien.

Expuesto lo anterior, la Comisión, una vez analizado el sistema de Tax Lease, concluyó que las AIE intervinientes así como sus socios habían sido beneficiados por el Estado Español, incurriendo en una evidente práctica anticompetitiva por haber sido sujetos de unas medidas selectivas que vulneraban la igualdad entre los sujetos intervinientes en el mercado. La Comisión sustentaba dicha conclusión en dos aspectos:

• Por un lado, en que los socios de las AIE participaban en todos los sectores de la economía, abiertos al comercio entre los Estados Miembros y las ventajas obtenidas reforzaban su posición en estos respectivos mercados.
• Por otro lado, afirmó que los socios de las AIE operaban, por medio de ellas, en un mercado también abierto al comercio entre Estados Miembros, viéndose beneficiados por el Tax Lease.

Dichas conclusiones, sin embargo, no fueron respaldadas por el Tribunal General de la Unión Europea, quien, lejos de ello, ha afirmado que la Comisión ha incurrido en una evidente falta de motivación, al hacer referencia a la “selectividad sectorial” de las medidas cuando, ella misma en su Decisión había determinado que los inversores actuaban en todos los sectores de la economía, lo cual, es de todo punto contradictorio.

A ello ha de añadirse, como así reconoce la propia Comisión en su Decisión, que únicamente un porcentaje de, en torno al 10%-15% del beneficio fiscal quedaba en manos de los inversores, cuando el restante 85%-90% era transferido a la empresa naviera que adquiría el buque. Por lo tanto, la presumida ventaja que habrían asumido la AIE y sus socios era muy reducida como para ser considerada una ventaja selectiva que vulnerara la competencia entre los actores del mercado.

Además, afirma que la propia Comisión resultó incapaz de motivar por qué habría de considerarse a los socios de las AIE y a estas mismas como una única entidad o personalidad jurídica y atribuírseles las mismas actividades, menos aún, cuando la propia Comisión se refiere a los socios como meros “inversores” partícipes de un vehículo de inversión más que a una forma conjunta de realizar una actividad (considerando 28 de la Decisión).

En conclusión, el Tribunal General de la Unión Europea considera que no ha concurrido una ayuda estatal que se pudiera considerar una ventaja selectiva de las AIE y sus socios susceptible de vulnerar el artículo 107.1 TFUE y, en consecuencia, éstos no deberán restituir ninguno de los importes obtenidos por el régimen de transparencia fiscal de las AIE y que les permitieron reducir las bases imponibles positivas propias de su actividad habitual.

Cabe pensar que la Comisión erró el tiro, al dirigirlo frente a las AIE y sus socios partícipes o, como ella define, sus “inversores”.

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