El pasado 22 de mayo asistimos a una interesantísima clase en la
UMA a cargo del Catedrático de Derecho
Civil José María Miquel González al respecto de los contratos que se redactan
siguiendo los usos anglosajones pero que se rigen por la legislación española. Se ha impuesto una manera de contratar que
puede ser considerada un uso, es decir, se han impuesto los usos anglosajones.
Se da por ejemplo cuando una sociedad americana adquiere una sociedad española,
pero, también, en la contratación entre empresas españolas con mucho tráfico
internacional. También éstas contratan frecuentemente bajo estos modelos cuyas
cláusulas responden a la formulación y
el estilo propios del Common law, si bien están sometidos a la jurisdicción de
los tribunales españoles. Esta manera de contratar en la que hay un
contenido típicamente anglosajón que nos
es ajeno no solo plantea problemas en España, sino en todos los países del
Civil law. El profesor Miquel citó así la obra italiana Il contratto alieno. A
veces estos contratos están redactados en inglés, en español y en inglés y a veces solo en
español pero pensando en inglés.
Es el caso del uso de las cartas de intenciones (Letter of
intention) o el uso de ciertos tipos de condiciones que la doctrina española no
suele mencionar, como son las promissory conditions (condiciones de
cumplimiento, no de perfección).
Una característica particular de estos contratos es que tienden a ser extremadamente largos. Ello es
porque el Common law no tiene un trasfondo legislativo que sirva de Derecho
supletorio, su Derecho de contratos no está legislado, sino que es de
construcción jurisprudencial y por ello, todo lo que rige entre las partes debe
estar contenido en el contrato. No tienen un Derecho supletorio ni quieren
tenerlo; quieren que el contrato lo regule todo. No tienen tanta incidencia así
en los contratos específicos (como ocurre en nuestro caso), sino que hay una
teoría general del contrato muy elaborada que se aplica a todo contrato y el
acervo normativo se ha construido a través de la jurisprudencia, se construye
la doctrina a través del caso concreto.
Otra característica típica de estos contratos son las
definiciones, un tipo de contenido igualmente muy extenso. Llegan a definir
hasta qué es euro o qué es dólar. Y esta costumbre de definirlo todo puede
tener su transcendencia. Igualmente, otro contenido típico son las denominadas
boiler plate clauses, cláusulas como por ejemplo la de entire agreement que se
ponen en estos contratos de forma repetitiva y que pueden también tener su
trascendencia cuando no se usan y debieran haberse incluido en la redacción.
En definitiva, en nuestro derecho y según reiterada
jurisprudencia, los contratos son lo que
son y no los nombres que tengan; lo importante no es lo que se dice, sino lo
que se hace. Una carta de intenciones que en principio no es vinculante, desde
el punto de vista español puede ser un contrato en toda regla, puede haber un
acuerdo suficiente según la legislación española. De ahí que los abogados que
tomemos parte en las negociaciones y redacción de este tipo de contratos
debamos tener las oportunas cautelas y leer bien las manifestaciones (representations)
y garantías (warranties). En definitiva, todo va a depender del poder negociador que
tenga nuestro cliente y del interés que tenga en la firma del contrato.
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Excelente artículo No puedo estar más de acuerdo. No sólo recibimos del extranjero barbarismos en forma de anglicismos lingüísticos, sino multiplicidad de usos. Cuando estos usos interfieren con el derecho, hay que tener especial cuidado, empezando por los abogados y los jueces, pero también por los traductores y por las personas firmantes de contratos. He observado que el Civil Law se está erosionando en España en frentes muy importantes. A veces ya no parecemos un país de Derecho Romano. Ni siquiera los preceptos y principios tradicionales (Dura lex sed lex) están donde estaban hace unos años. Esto produce inseguridad jurídica grave. No soy abogado, pero es un tema que observo con preocupación. Los magistrados del Tribunal Supremo están compensando —en alguna ocasión— la "pereza legislativa" que corresponde a los cuerpos legislativos. Empezamos a tener Judge-Made Law. Sentencias "creativas". En fin, una cosa lleva a la otra. Con esto habría para una buena discusión o, al menos, un nuevo artículo. La mies es mucha.
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