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Isabel Alvaz, ponente, durante su intervención |
El pasado jueves 14 de febrero se celebró en el
Colegio de Abogados de Málaga la Jornada sobre Novedades en ejecuciones hipotecarias y sobre la Oficina de Intermediación Hipotecaria. Se trata de la
primera actividad organizada por la Sección de Derecho Bancario del Colegio,
que ha comenzado su andadura recientemente. En la Jornada participaron
representantes del Ayuntamiento de Málaga, la Diputación de Málaga y la Junta
de Andalucía.
La primera ponencia tuvo como protagonista a Doña
Isabel Mª Alvaz Menjíbar, Magistrada Juez del Juzgado de 1ªinstancia nº 8 de
Málaga, que dedicó su intervención al análisis de las cuestiones
que se plantean en la práctica procesal de las ejecuciones hipotecarias.
En esta entrada vamos a centrarnos en la posibilidad
de que los jueces conozcan de oficio las cláusulas abusivas en esta materia.
La más frecuente es la cláusula del interés
moratorio. El análisis de esta cláusula parte de la referencia obligada a
la STJUE 4 de Junio de 2009, que respondía a una
cuestión de interpretación de la Directiva 93/13, de 5 de
abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.
La jurisprudencia del TJUE afirma que una cláusula
abusiva sobre intereses de demora no vincula al consumidor. No es necesario que
el consumidor haya impugnado con éxito tal cláusula, debiendo el Juez nacional
examinar de oficio el carácter abusivo o no de la cláusula.
En esta misma línea, la reciente STJUE de 14 de junio de 2012 sobre una cuestión
prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la
interpretación de la Directiva 93/13, ya citada, en el marco de un proceso
monitorio. El fallo del Tribunal dice entre otras cosas que:
(La Directiva) debe interpretarse en
el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la
controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de
una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de
hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni
en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre
intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y
un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.
Por lo tanto, si se concluye que la cláusula es
abusiva, se tendrá por no puesta. A partir de ahí surgen nuevos problemas
de interpretación. Uno de ellos es ¿dónde se pone el umbral para
considerar abusivos los intereses?
Hay distintas consideraciones en juego. En
Málaga, los jueces han fijado este umbral en un 24%. Uno de los
criterios es el uso habitual, por lo que tomaron como referencia que en
muchos contratos el interés es del 2% mensual, y de ahí salió el 24%, aunque la
propia ponente reconocía que se trata de un umbral muy alto, y
espera poder reducirlo con un nuevo acuerdo entre todos los jueces. Otras
Audiencias Provinciales lo han fijado en el 20% fijándose en la Ley de
Contratos de Seguro. En Madrid se fijó en 10 puntos por encima del
interés remuneratorio. En países como Alemania (entre 2-3 / 5-7) puntos por
encima del interés remuneratorio que se fije en el contrato.
Isabel Alvaz considera un avance el hecho de que
se haya llegado al acuerdo de que se pueda examinar de oficio. La tendencia
jurisprudencial es, como vemos, favorable a apreciar de oficio las
cláusulas abusivas. Es aconsejable partir de las que el TS ya ha declarado como
abusivas.
Cláusula sobre vencimiento anticipado, por impago de alguno de los plazos
del préstamo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende a admitirlas como
válidas. En este sentido, STS 7 febrero 2000 y STS 12 diciembre de 2008, en la que el propio
Tribunal reconocía que:
La STS de 27 de marzo de 1999 ha
considerado abusivas, y, por consiguiente, nulas las cláusulas de vencimiento anticipado
cuando las deudas estén suficientemente garantizadas, no obstante la posición
de esta resolución no ha tenido continuidad en la jurisprudencia.
Al respecto hay una cuestión prejudicial planteada
ante el TJUE por el Juzgado Mercantil nº3 de Barcelona (C- 415/11). Se
puede acceder tanto al Auto planteando la cuestión prejudicial como las
Conclusiones de la Abogada General en este enlace.
Nos parece especialmente interesante
destacar que en el Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial se
pide al TJUE que dé contenido al concepto de desproporción en orden:
- A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectado en un largo lapso de tiempo - en este caso 33 años - por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.
- La fijación de unos intereses de demora - en este caso superiores al 18% - que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro (...)
Cuando el impago es muy pequeño, la ponente considera
que la cláusula se podría considerar abusiva. Hasta ahora el Tribunal Supremo
dice que no es abusiva, por lo que se está a la espera de la resolución de la
citada cuestión prejudicial.
Cláusula suelo. En principio, tales cláusulas han de ser consideradas
legales, están recogidas en la Ley 2/2009 de contratación con los consumidores
de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la
celebración de contratos de préstamo o crédito y en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El notario debe ofrecer una información exhaustiva al
consumidor. Normalmente, la cláusula suelo debe ir acompañada de una cláusula
techo que compense el desequilibrio contractual. Su posible ilicitud se
basa en:
- falta de información previa al consumidor por parte del notario o de la entidad financiera
- falta de simetría entre la posición del prestamista y el prestatario
- separación entre las cláusulas techo y suelo en cuanto a los tipos de interés
- falta de buena fe por la entidad financiera
Isabel Alba
citó a este respecto dos sentencias:
- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 30 de septiembre de 2010
- Sentencia AP Cáceres, Sección 1ª, de 24 de abril de 2012
Por último, se mencionó la cláusula de
redondeo, que ha sido declarada de forma generalizada como abusiva,
cuando:
- establece el redondeo sólo al alza
- cuando no haya sido negociada individualmente
- cuando vaya en contra de las exigencias de la buena fe
También es importante analizar el desequilibrio entre
las partes del contrato y la falta de información.
Isabel Alvaz concluyó esta parte de su intervención
mencionando la necesidad de continuar trabajando de forma coordinada para
llegar a acuerdos entre los jueces y fijar criterios comunes.
ACTUALIZACIÓN, 14 de marzo de 2013
Publicada la Sentencia del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juez del Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona.
Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11)
Nota de prensa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Sentencia
ACTUALIZACIÓN, 14 de marzo de 2013
Publicada la Sentencia del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juez del Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona.
Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11)
Nota de prensa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Sentencia
Entrevista al Juez José María Fernández Seijó, en Diario Jurídico
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