Cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias

Isabel Alvaz, ponente, durante su intervención

El pasado jueves 14 de febrero se celebró en el Colegio de Abogados de Málaga  la Jornada sobre Novedades en ejecuciones hipotecarias y sobre la Oficina de Intermediación Hipotecaria. Se trata de la primera actividad organizada por la Sección de Derecho Bancario del Colegio, que ha comenzado su andadura recientemente. En la Jornada participaron representantes del Ayuntamiento de Málaga, la Diputación de Málaga y la Junta de Andalucía.

La primera ponencia tuvo como protagonista a  Doña Isabel Mª Alvaz Menjíbar, Magistrada Juez del Juzgado de 1ªinstancia nº 8 de Málaga, que dedicó su intervención al análisis de las  cuestiones  que se plantean en la práctica procesal de las ejecuciones hipotecarias. 

En esta entrada vamos a centrarnos en la posibilidad de que los jueces conozcan de oficio las cláusulas abusivas en esta materia.

La más frecuente es la cláusula del interés moratorio. El análisis de esta cláusula parte de la referencia obligada a la  STJUE 4 de Junio de 2009, que respondía a una cuestión de interpretación de la Directiva 93/13, de 5 de abril  1993   sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La jurisprudencia del TJUE afirma que una cláusula abusiva sobre intereses de demora no vincula al consumidor. No es necesario que el consumidor haya impugnado con éxito tal cláusula, debiendo el Juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo o no de la cláusula.

En esta misma línea, la reciente STJUE de 14 de junio de 2012 sobre una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la interpretación de la Directiva 93/13, ya citada, en el marco de un proceso monitorio. El fallo del Tribunal dice entre otras cosas que:

(La Directiva) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 

Por lo tanto, si se concluye que la cláusula es abusiva, se tendrá por no puesta. A partir de ahí surgen  nuevos problemas de interpretación. Uno de ellos es ¿dónde se pone el umbral para considerar abusivos los intereses?

Hay distintas consideraciones en juego. En  Málaga, los jueces han fijado este umbral en un 24%.  Uno de los criterios es el uso habitual, por lo que tomaron  como referencia que en muchos contratos el interés es del 2% mensual, y de ahí salió el 24%, aunque la propia ponente reconocía  que se trata de un umbral  muy alto, y espera poder reducirlo con un nuevo acuerdo entre todos los jueces. Otras Audiencias Provinciales lo han fijado en el 20% fijándose en la Ley de Contratos de Seguro. En  Madrid se fijó en 10 puntos por encima del interés remuneratorio. En países como Alemania (entre 2-3 / 5-7) puntos por encima del interés remuneratorio que se fije en el contrato.

Isabel  Alvaz considera un avance el hecho de que se haya llegado al acuerdo de que se pueda examinar de oficio. La tendencia jurisprudencial es, como vemos,  favorable a apreciar de oficio las cláusulas abusivas. Es aconsejable partir de las que el TS ya ha declarado como abusivas.

Cláusula sobre vencimiento anticipado, por impago de alguno de los plazos del préstamo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende a admitirlas como válidas.  En este sentido,  STS 7 febrero 2000 y  STS 12 diciembre de 2008, en la que el propio Tribunal reconocía que: 

La STS de 27 de marzo de 1999 ha considerado abusivas, y, por consiguiente, nulas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando las deudas estén suficientemente garantizadas, no obstante la posición de esta resolución no ha tenido continuidad en la jurisprudencia.

Al respecto hay una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el  Juzgado Mercantil nº3 de  Barcelona (C- 415/11). Se puede acceder tanto al Auto planteando la cuestión prejudicial como las Conclusiones de la Abogada General en este enlace.

Nos parece  especialmente interesante destacar  que en el Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial se pide al TJUE que dé contenido al concepto de desproporción en orden:

1. A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectado en un largo lapso de tiempo - en este caso 33 años - por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.
2. La fijación de unos intereses de demora - en este caso superiores al 18% - que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro (...)

Cuando el impago es muy pequeño, la ponente considera que la cláusula se podría considerar abusiva. Hasta ahora el Tribunal Supremo dice que no es abusiva, por lo que se está a la espera de la resolución de la citada cuestión prejudicial.

Cláusula suelo. En principio, tales cláusulas han de ser consideradas legales, están recogidas en la Ley 2/2009 de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito  y en la  Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El notario debe ofrecer una información exhaustiva al consumidor. Normalmente, la cláusula suelo debe ir acompañada de una cláusula techo que compense el desequilibrio contractual.  Su posible ilicitud se basa en:

• falta de información previa al consumidor por parte del notario o de la entidad financiera
• falta de simetría entre la posición  del prestamista y el prestatario
• separación entre las cláusulas techo y suelo en cuanto a los  tipos de interés
• falta de buena fe por la entidad financiera     

Isabel Alba citó a este respecto dos sentencias:

• Sentencia del   Juzgado de lo  Mercantil nº 2 de  Sevilla, de  30 de septiembre de 2010
• Sentencia AP Cáceres, Sección 1ª, de  24 de abril de 2012

Por último, se mencionó la cláusula  de redondeo, que ha sido declarada de forma generalizada como abusiva, cuando: 

• establece el redondeo sólo al alza
• cuando no haya sido negociada individualmente
• cuando vaya en contra de las exigencias de la buena fe

También es importante analizar el desequilibrio entre las partes del contrato y la falta de información. 

Isabel Alvaz concluyó esta parte de su intervención mencionando la necesidad de continuar trabajando de forma coordinada para llegar a acuerdos entre los jueces y fijar criterios comunes.

ACTUALIZACIÓN, 14 de marzo de 2013
Publicada la Sentencia del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juez del Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona.
Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11)    
Nota de prensa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Sentencia

Entrevista al Juez José María Fernández Seijó, en Diario Jurídico


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