23 de abril de 2020

Apps, estudios de movilidad y protección de datos en tiempos del Coronavirus

Autora: Camino García Murillo,
Abogada especializada en Derecho Digital
Meraki Abogados TIC


La crisis mundial sin precedentes originada por el virus del Covid-19 nos ha enfrentado a nuestra propia realidad, la fragilidad de una sociedad que ha visto tambalear sus cimientos desde sus raíces más profundas, la salud colectiva, y que ha generado un impacto colateral en materia de protección de datos que presenta grandes retos jurídicos y éticos.

Entre las iniciativas que en las últimas semanas el Gobierno ha puesto en marcha, destacan las incluidas en la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, que encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Se centra la Orden en varias líneas de desarrollo que implican el tratamiento de datos en dos contextos diferenciados:

  1. DESARROLLO DE APLICACIONES con el fin de recopilar datos personales para mejorar la eficiencia operativa de los servicios sanitario y mejorar la atención y accesibilidad de los ciudadanos: Según lo previsto en la Orden SND/297/2020, las aplicaciones son de instalación voluntaria por parte del interesado y permiten la recogida de datos personales para facilitar la autoevaluación y consultar información relevante sobre la enfermedad, así como recopilar la geolocalización del usuario a los solos efectos de verificar que se encuentra en la comunidad autónoma en que declara estar. En estos casos, el dato de geolocalización se vincula al usuario que se ha descargado la app, pero no se utiliza para analizar las costumbres de movilidad sino para para saber en qué comunidad se encuentra el interesado, con el fin de proponerle el protocolo que le corresponde.

Ya se ha abordado con rigor y buen criterio en artículos como "A la muerte por protección de datos" de Ricard Martínez, la pertinencia del tratamiento de datos de salud en este contexto, tomando en consideración el interés vital previsto en los artículos 6 y 9 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD), así como el interés público en el ámbito de la salud pública.

Ello no obstante, el hecho de que exista una base que legitime el tratamiento de estas categorías de datos especialmente sensibles en el contexto actual, no supone un cheque en blanco para gestionar esta información de manera discrecional por parte de las autoridades competentes. Muy al contrario, el tratamiento de datos de salud y de localización será legítimo, en tanto en cuanto se respeten todas y cada una de las obligaciones establecidas en el propio RGPD:

  • limitación del plazo de conservación,
  • minimización de los datos recabados y exactitud de la información,
  • integridad y confidencialidad,
  • responsabilidad proactiva
  • lealtad y transparencia


  1. REALIZACIÓN DE UN ESTUDIO DE MOVILIDAD ASOCIADO A LA CRISIS SANITARIA.

Además del desarrollo de apps con los fines mencionados, el Gobierno ha lanzado un proyecto gestionado por el Instituto Nacional de Estadística (INE) para analizar las costumbres de movilidad durante el estado de alarma y en los días previos al confinamiento. El estudio de movilidad cubre todo el territorio nacional, dividiendo España en unas 3.200 áreas de movilidad, que identifican agrupaciones de población de entre 5.000 y 50.000 habitantes. Los datos de posición analizados permiten tener una muestra más de 40 millones de teléfonos móviles en toda España. Con este estudio se podrá conocer si tras la entrada en vigor de las medidas de distanciamiento social aumentan o disminuyen los movimientos de la población entre territorios, si hay áreas con una mayor aglomeración o afluencia o si hay zonas con una alta concentración de población en relación con su capacidad sanitaria.

El Gobierno ha indicado a través de un comunicado publicado en el sitio web www.moncloa.gob.es (ver aquí) que este estudio de movilidad no rastrea movimientos individuales, sino que emplea datos de posicionamiento de los dispositivos móviles, anónimos y agregados, proporcionados directamente por los operadores eliminando cualquier información personal, sin identificar ni realizar seguimientos de números de teléfono o titulares de forma individual. Añade en su comunicado que, al no emplear datos personales, y usar solo datos anónimos y agregados, este estudio no entra en conflicto con el Reglamento General de Protección de Datos o la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y sigue las directrices marcadas por la Agencia Española de Protección de Datos.

Por su parte, la Orden SND/297/2020 indica que “los datos para el estudio de movilidad SE RECABARÁN de manera agregada y anonimizada”. Nos encontramos ante un estudio respecto del cual se afirma la utilización de datos RECABADOS de manera anonimizada.

Según se explica en www.maldita.es (ver artículo aquí) los datos se piden a las operadoras de telefonía, como Telefónica (Movistar), Vodafone u Orange; estas obtienen los datos de localización a través de la red de antenas que hay desplegadas por el territorio nacional. Los móviles están conectados a ellas para poder tener red móvil, por lo que pueden saber cuántos dispositivos hay en una zona geográfica determinada. Las operadoras cuentan con esta información gracias a sus divisiones de análisis de datos: Luca (Telefónica), Vodafone Analytics (Vodafone) y Flux Vision (Orange). Los operadores empaquetan la información de manera anonimizada y la ponen a disposición del INE.

Hasta aquí, todo parece correcto. El INE, como organismo que solo recibe datos anonimizados para la realización de este estudio, ni siquiera tendría que aplicar las previsiones del RGPD, al amparo de lo previsto en el Considerando 26 del Reglamento General de Protección de Datos:

los principios de protección de datos no deben aplicarse a la información anónima, es decir información que no guarda relación con una persona física identificada o identificable, ni a los datos convertidos en anónimos de forma que el interesado no sea identificable, o deje de serlo. En consecuencia, el Reglamento no afecta al tratamiento de dicha información anónima, inclusive con fines estadísticos o de investigación.


No obstante, el procedimiento indicado de obtención de datos por el INE contrasta con la atribución expresa que se realiza en la Orden SND 297/2020 de la figura de Encargado del Tratamiento a los operadores de comunicaciones electrónicas móviles. Y es que el artículo 4.8) del Reglamento General de Protección de Datos define la figura de encargado del tratamiento como “la persona física o jurídica autoridad pública servicio u otro organismo que trate datos PERSONALES por cuenta del responsable del tratamiento.”

Si, tal y como se indica en la Orden SND 297/2020, los operadores de comunicaciones actúan como encargados del tratamiento, el INE será el responsable del tratamiento de datos personales (así se indica en la Orden 297/2020), y el responsable de que los operadores realicen, en su nombre y por su cuenta, el proceso de anonimización.

Ya no parece tan clara la afirmación de que “al no emplear datos personales, y usar solo datos anónimos y agregados, este estudio no entra en conflicto con el Reglamento General de Protección de Datos”. Para el desarrollo del proyecto, el operador, en calidad de encargado del tratamiento deberá anonimizar los datos siguiendo las instrucciones del INE como Responsable de los datos personales cuya anonimización se pretende. El INE es el responsable de garantizar la anonimización de los datos por parte de los operadores, debiendo dar instrucciones precisas y debiendo controlar el proceso a aplicar por parte de estos. Pero ¿sabemos qué medidas ha adoptado el INE para asegurar la correcta anonimización de datos por parte de los operadores? Hasta ahora solo se ha hablado de celdas, áreas de movilidad o agrupaciones de población, pero sin detallar el procedimiento que impida conectar estos datos con sus respectivos titulares.

En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) propone en su documento de Orientaciones y garantías en los procedimientos de anonimización de datos realizar auditoría del proceso de anonimización como elemento fundamental del mantenimiento de la confianza de los interesados, ya que la falta de confianza en la confidencialidad de los procesos de anonimización podría provocar “inquietud social” repercutiendo negativamente en la explotación de datos anonimizados.

Indica la AEPD que los resultados de la auditoría podrían (en mi opinión, deberían) darse a conocer a los interesados facilitándoles información sobre las probabilidades de reidentificación y las buenas prácticas acreditadas en el proceso de anonimización.

Y es que es posible que distintos campos, en principio anónimos, convenientemente agrupados y cruzados, se conviertan en un atributo que llegue a comprometer la privacidad de las personas. Por lo tanto, la anonimización no debe limitarse a la simple aplicación rutinaria y pasiva de determinadas reglas de uso común sino que el responsable del tratamiento (INE) debe analizar los riesgos de reidentificación en sus procesos de anonimización, con el objetivo de reducir la probabilidad de que el cruce de campos con otros contenidos en fuentes de datos externas pueda representar un riesgo para los derechos y libertades de los individuos sujetos de su tratamiento.

Se echa en falta que la propia Orden SND 297/2020 hubiera incluido en su apartado Cuarto, algo más que la referencia genérica al cumplimiento de la normativa de protección de datos. Con un Reglamento General de Protección de Datos cuyo contenido pivota en el principio de responsabilidad proactiva o “accountability”, lo más acertado habría sido ofrecer a la ciudadanía información detallada, rigurosa y actualizada de manera permanente en relación con las salvaguardas adoptadas para garantizar la anonimización durante todo el desarrollo del estudio de movilidad.

Para el ciudadano sobre cuyos datos personales se apliquen procedimientos de anonimización, la información veraz y detallada sobre las salvaguardas adoptadas es el mejor mecanismo para evitar bulos y sospechas (¿infundadas?) sobre un posible gran hermano que todo lo controla, así como para generar confianza y seguridad jurídica, tan necesarias en el contexto actual que vivimos y en el futuro, más desconocido que nunca, al que nos encaminamos.

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5 de febrero de 2020

¡Atacaron mi ordenador! ¿Y ahora qué hago?


Autora: María Isabel Carmona González
Abogada especializada en Derecho Digital
Miembro de la Sección de Derecho digital e innovación y Gestión de despachos.



A día de hoy, expresiones como ciberataque, ramsomware o brecha de seguridad que para la mayoría de nosotros eran conceptos exóticos pertenecientes a un universo friki alejado de nuestra actividad profesional se han convertido desgraciadamente en una realidad bien tangible. Las posibilidades de sufrir una incidencia de este tipo han aumentado de tal forma que la pregunta a plantearnos ya no es ¿podré sufrir un ataque? sino ¿cuándo lo voy a sufrir?

Por ello, la implantación de una política de ciberseguridad se ha convertido en un elemento esencial en la configuración de nuestro despacho, por muy pequeño que este sea, debido a las gravísimas consecuencias que pueden conllevar incidencias de este tipo: desde daños reputacionales o pérdidas económicas hasta la asunción de responsabilidades legales derivadas de los eventuales daños que se ocasionen a terceros.

En esta entrada vamos a hablar de:
1. Política de ciberseguridad
2. Ciberseguros
3. Contenido del ciberseguro

1. La Política de Ciberseguridad: Prevenir y reaccionar.

Con independencia del tamaño que tenga nuestro despacho, la política de ciberseguridad que diseñemos para el mismo debería comprender tanto elementos preventivos como de reacción por si finalmente se produce un incidente.

Para empezar, es imprescindible llevar a cabo un análisis en profundidad de los riesgos específicos a los que puede verse expuesta nuestra organización lo que, junto con el inventario de los recursos de que disponemos, nos ayudará a determinar nuestras vulnerabilidades y necesidades en este ámbito.

Como elementos de carácter preventivo que debería contener nuestra política de ciberseguridad podemos destacar:

- La implantación de medidas técnicas y organizativas de seguridad tanto en los sistemas como en los procedimientos habituales del despacho (relativos a la confidencialidad de la información, cumplimiento normativo, control de autorizaciones y accesos a los recursos, sistemas actualizados, antivirus, cortafuegos, designación de CISO o DPD, etc).

- Concienciar y formar en esta materia a trabajadores y colaboradores.

- Establecer códigos de conducta, adaptación a normas ISO/ENS o la contratación de ciberseguros.

Si pese a las precauciones adoptadas somos objeto de un ciberataque es preciso que tengamos asimismo preparadas una serie de medidas para poder reaccionar de inmediato y minimizar los posibles daños, sin tener que improvisar en el fragor del momento. Entre ellas se incluirían:

- Protocolo de actuación ante la incidencia, identificando medidas a adoptar y los responsables de hacerlo.

- Procedimiento para contactar con INCIBE-CERT.

- Mecanismos de gestión de la eventual responsabilidad con terceros (cláusulas contractuales, seguros, etc)

- Protocolo de notificación de brechas de seguridad, en su caso.

2. Ciberseguros

Entre las medidas expuestas vamos a detenernos en una que pese a las posibilidades que ofrece hasta ahora no ha desempeñado un gran papel en su implementación como medida de ciberseguridad: la contratación de un ciberseguro que nos proteja frente a brechas de seguridad o riesgos derivados de ciberataques o intrusiones de terceros en nuestros sistemas.

En el mercado existen actualmente diferentes tipos de productos entre los que podemos encontrar el que mejor se adapte a nuestra situación específica. Pero, previamente, deberemos acudir al análisis de riesgos que hayamos realizado que será el que determinará el nivel y la categoría de riesgos a los que estamos sometidos y las coberturas que necesitaremos. Una vez claras nuestras necesidades concretas se nos plantean diversas cuestiones:

- ¿Es obligatorio contar con uno?

Actualmente la respuesta es no. Sin embargo, está empezando a debatirse la conveniencia de que en el futuro la regulación de determinados sectores, especialmente sensibles, pueda empezar a exigirlos.

- Vale, no es obligatorio pero ¿es conveniente?

Depende de los supuestos concretos y aquí volvemos de nuevo a la importancia de nuestro análisis de riesgos. No debemos perder de vista que en los últimos tiempos se está asentando en nuestro sistema la cultura del compliance , hasta ahora más propia del entorno jurídico anglosajón. De manera simplificada, bajo este prisma los operadores deben analizar e identificar los riesgos a los que puede verse sometida su actividad y en consecuencia adoptar las medidas que sean necesarias para prevenir y mitigar dichos riesgos. Dichas medidas podrían no venir establecidas en un catálogo de obligado cumplimiento sino que serán elegidas de manera justificada por el responsable por estimar que son las más adecuadas para lograr el objetivo perseguido. Como ejemplos de la incorporación de este nuevo enfoque tenemos la nueva regulación de la protección de datos introducida por el Reglamento Europeo de Protección de Datos o la implantación de los sistemas de compliance penal en las empresas.

Así pues, en función del resultado de nuestro análisis de riesgos podremos determinar:

- La naturaleza y entidad de los riesgos y sus probabilidades de materialización.

- Las eventuales responsabilidades que puedan surgir de dicha materialización en función de las obligaciones y el nivel de diligencia que debemos asumir por imperativo legal, como por ejemplo:

o Adopción de medidas de seguridad adecuadas al nivel de riesgo de la actividad y al estado de la técnica (es decir, las más apropiadas a la vista del estado de desarrollo tecnológico del momento).

o Obligación de comunicar brechas de seguridad.

o Necesidad de documentar y demostrar un comportamiento diligente en la adecuación de una actividad a los requisitos legales, etc.

- Los recursos de que dispongamos para hacer frente a las consecuencias de un incidente.

Tras lo cual podremos decidir si sería aconsejable en nuestro caso protegernos mediante la contratación de una póliza de ciberseguro.

3. Contenido del ciberseguro

Si la conclusión obtenida es que en nuestro caso sería conveniente contratar una póliza de este tipo la siguiente cuestión sería ver cuál debería ser su contenido. Como en cualquier otro seguro es preciso analizar el alcance que vaya a tener la cobertura de la póliza en cuanto a los daños cubiertos y los excluidos, los sujetos y las sumas aseguradas o los ámbitos territorial y temporal de la misma. Ahora bien, en este ámbito en concreto es muy importante valorar cuidadosamente los riesgos a los que podremos estar expuestos de manera más probable y las consecuencias que para la actividad de nuestro despacho podría tener su materialización, tanto por los daños derivados directamente de la interrupción de la actividad normal del despacho como el surgimiento de responsabilidad frente a terceros.

A estos efectos podemos señalar una serie de cuestiones específicas que, entre otras, deberíamos tener en cuenta a la hora de valorar las coberturas y exclusiones:

· Posibles riesgos derivados de intrusiones de terceros en nuestros sistemas que causen daños a los mismos o a la confidencialidad o integridad de la información (p. ej. virus, troyanos, malware, botnets, phishing, ransomware, secuestro de información, difusión de información o datos confidenciales, extorsiones y estafas, etc.)

· Responsabilidad surgida por la transmisión de virus o malware por parte de nuestros sistemas que originen daños a terceros.

· Existencia de cobertura en casos de ataques de denegación de servicio, actuaciones dolosas de empleados, supuestos de ciberterrorismo o ciberguerra o vulneraciones de datos almacenados en servidores de terceros o en la nube.

· Daños a la reputación online.

· Cobertura de las eventuales sanciones administrativas que pudieran ser impuestas (p.ej. en materia de protección de datos).

· Daños derivados de la interrupción del negocio o responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales (imposibilidad de entregar los pedidos o prestar los servicios concertados).

Por otra parte, la contratación de este tipo de seguros puede comportar, sobre todo en el caso de las pequeñas organizaciones, una ventaja adicional. Y es que puede ayudar a la implementación de otras medidas de seguridad necesarias, pues el mantenimiento de la póliza normalmente exigirá el mantenimiento de medidas de seguridad apropiadas a nuestro nivel de riesgo y de una adecuada diligencia e incluso algunas aseguradoras incluyen en sus
pólizas determinados servicios de prevención de riesgos cibernéticos, lo que puede ser otro elemento a tener en cuenta.

En definitiva, y en función de las necesidades que desvele el análisis de riesgos que debemos hacer de nuestra organización, disponer de una póliza de ciberseguro puede ser una medida muy interesante para completar la política de ciberseguridad de nuestro despacho junto con el resto de medidas técnicas y organizativas que implantemos. De esta forma podremos mantener nuestro nivel de riesgo en un rango aceptable que nos permita concentrarnos en desarrollar nuestra actividad con más tranquilidad.

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12 de junio de 2019

Separación de hecho y disolución de la sociedad de gananciales

Autor: Juan José Reyes Gallur
Abogado especialista en Derecho de Familia



Hemos de tener muy presente que existen dos momentos especialmente diferenciados en las liquidaciones de sociedad de gananciales y que pueden o no coincidir en el tiempo, y son el momento en el que se disuelve la sociedad, bien por ministerio de la ley, bien porque se retrotraigan a un momento determinado y otro bien distinto el de la liquidación, que hace referencia al momento del  avalúo de los bienes y entrega a los cónyuges.

Por tanto, la sociedad de gananciales puede disolverse o entenderse disuelta en distintos momentos temporales.

Especial consideración merece el estudio de la separación de hecho como momento en el cual deba considerarse disuelta la sociedad de gananciales, elemento que es fundamental para determinar qué bienes  son los que han de repartirse. En no pocas ocasiones nos enfrentamos en nuestros despachos a los graves problemas que plantea una larga separación de hecho libremente consentida por ambos esposos, y las graves repercusiones que conlleva el no haber ejercitado las acciones judiciales pertinentes (separación, divorcio, solicitud de liquidación de gananciales). Quizás uno de los más importantes es la presunción de que entre los cónyuges subsiste la sociedad de gananciales, si este era el régimen económico en que se encontraban, tanto en el aspecto positivo, adquisición de bienes, como en el negativo, asunción de deudas.

Ante tal situación, hemos de acudir al art. 1.393, 3ª del Código Civil, el cual  nos dice que la sociedad de gananciales “también concluirá por decisión judicial” cuando los cónyuges lleven “separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono de hogar”.

En primer término, y conforme al art. 1394 del CC, “Los efectos se producirán desde la fecha en que se acuerde”, es decir, que del tenor literal, mientras no exista sentencia no está disuelta la sociedad de gananciales. Pero como siempre, la realidad supera a la legalidad, pues quien no ha solicitado la separación o el divorcio judicialmente, no se preocupa tampoco de solicitar la extinción de su sociedad de gananciales.

Por tanto, volvemos nuevamente al problema que nos ocupa. ¿Qué hacer entonces cuando por parte de un cónyuge se adquiere un bien, sin la colaboración económica del otro, y mantienen una larga y consentida separación de hecho?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro. Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho (arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )

Hay algunas resoluciones judiciales que señalaban el Auto de medidas provisionales como el inicio del momento de la disolución (AP Madrid, Sec. 22. ª, Sentencia de 20 de diciembre de 2007. Ponente: Ilma. Sra. Dª Miriam de la Fuente García., la AP Alicante, Sec. 9.ª, Sentencia de 18 de octubre de 2013, y AP Guadalajara, Sec. 1.ª, Sentencia de 24 de septiembre de 2013).

En un sentido similar, la AP Madrid, Sec. 22. ª, Sentencia de 9 de mayo de 2006 siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Seijas Fernández, nos indica que el legislador en el año 2000 ha acabado por retrotraer la efectividad de la disolución societaria al tiempo del planteamiento del pleito matrimonial, por más que su extinción formal deba conectarse con la firmeza del pronunciamiento de separación, divorcio o nulidad.

Pues bien, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28-05-2019 (Id Cendoj: 28079110012019100290) acaba de resolver la cuestión y determina que si bien la ley determina unos efectos por ministerio de la ley, revocación de poderes y consentimientos, no establece como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen matrimonial ni la suspensión del mismo durante su tramitación, y menos aún la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

Y fundamenta ese argumento en que lo único que permite la ley es el inicio de la fase de inventario, y de las normas de administración de la sociedad de gananciales, y lo califica como “un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible”. 

Y continúa afirmando que, “si la disolución se produce después del inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales”, curiosa afirmación que sin duda nos dará juego para pedir una nueva comparecencia o adición sin necesidad de ir a un proceso posterior ( 1079 CC, pero esto es otra historia.

Afirma igualmente una cuestión importante, cual es que “La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC )”,  pero olvida recordar que ese largo proceso, por lo general, durará más que un divorcio.

En definitiva, el Tribunal Supremo no hace más que aplicar la ley, pero al igual que en otras ocasiones, podría haber introducido un obiter dicta o una llamada al legislador para que se incluyera como un efecto de la admisión de la demanda la disolución del régimen legal de gananciales, algo que venimos demandado muchos letrados especializados en esta materia. Pero, en fin, algo bueno hay, así que por mucho que dure un proceso judicial de separación, nulidad o divorcio, el auto de medidas no disuelve la sociedad de gananciales.
A ver si algún legislador, este colegio, su sección de familia, leen esto y proponen la reforma del Código civil.

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24 de marzo de 2019

Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción: manos a la obra

Autor: José Antonio Pérez de Miguel, abogado
Coordinador de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción


Miembros de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción
Hacia mediados del año 2016 un grupo de compañeros decidimos poner manos a la obra—nunca mejor dicho-y solicitar la creación de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción en el Colegio de Abogados de Málaga.

Todos nosotros nos conocíamos de haber coincidido en asuntos de empresa y de particulares llevando de forma negociada o procesal asuntos de carácter inmobiliario o con la defensa de un interés que implicaba un trasfondo netamente inmobiliario. Ya algunos, desde hacía tiempo, nos dimos cuenta de que estábamos especializados en dichas asuntos casi sin saberlo y sin pensarlo, por el perfil de nuestros clientes y de los asuntos que nos llegaban a nuestros despachos …aunque algunos si que habíamos buscado conscientemente dicha especialización.

Ello no es sino un reflejo que el sector inmobiliario y la construcción es uno de los pilares de la industria y de la actividad económica en la provincia de Málaga, por lo que siendo todos nosotros colegiados en Icamálaga, la iniciativa estaba servida y la necesidad entendemos que era obvia. Y tuvo buena acogida por los compañeros, que nos ayudaron a materializarla con su apoyo, algunos implicándose personalmente y otros alentándonos a ello, todos en la medida de sus posibilidades y de su tiempo. El Colegio de Abogados se tenía que hacer eco de la importancia económica en la provincia de este sector económico y lo hizo aprobando la creación de esta sección de formación en Junta de Gobierno.


Ya podemos decir que siendo una de las últimas secciones de formación en crearse ya hemos recorrido y seguimos recorriendo camino al servicio de la formación y de la especialización en nuestro sector, desde la conferencia inaugural en rnero de 2017, las jornadas de formación en el Colegio de Abogados de Málaga hasta nuestra participación en los sucesivos y venideros Congresos de la Abogacía-ICAMALAGA hemos tratado temas tan importantes como la evolución de la compraventa inmobiliaria, las sentencias del TC que afectaban a la plusvalía municipal, la prevención del blanqueo de capitales en el sector inmobiliario, el Brexit inmobiliario en la Costa del Sol, la relación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, los impuestos que gravan la actividad inmobiliaria, la Mesa de Urbanismo de la Costa del Sol, en la que hemos sido, ya en nuestro recorrido reciente, anfitriones de invitados de primer nivel profesional y académico a nivel nacional e internacional de la judicatura, de la universidad, de la Admnistración pública y de nuestros compañeros de profesión.

Y aun siendo tan recientes, aun consideramos no hemos agotado esta materia que tanto nos acredita, teniendo planes de desarrollo y de futuro para nuestra expansión y de desarrollo formativo para nuestros compañeros en nuestra materia, y entre los objetivos desplegados en nuestra sección tenemos:

1.-Dar a conocer las últimas modificaciones legislativas y jurisprudenciales en el sector inmobiliario, de la promoción y de la construcción a todo nuestro sector.

2.-Ser una referencia en la formación continua y en el reciclaje de legislación ya consolidada a las nuevas generaciones de compañeros que se incorporan a la profesión.

3.- Formar a compañeros en Derecho mediante la organización de eventos con participantes de reconocida competencia.

4.- Tener contacto con otros operadores en el sector para crear sinergias personales y colaborativas en la formación.

5.- Crear vínculos asociativos y de participación con editoriales jurídicas, asociaciones del sector y escuelas de negocios especializadas en el ámbito inmobiliario y de la construcción.

Todo ello desde nuestra vocación de servicio y de colaboración con nuestros compañeros y con la sociedad a la que servimos desde nuestra parcela profesional y formativa.

No tenemos noticia ni conocemos de la existencia de una sección equivalente en otro Colegio de Abogados dentro de España que agrupe a compañeros con esta especialidad, tratándose de una iniciativa novedosa, al intentar abarcar dentro de una misma disciplina científica y práctica una materia transversal y multidisciplinar ,pues el Derecho Inmobiliario tiene trazas de materias tradiciones del Derecho Civil, Administrativo, Urbanismo y Tributario siendo a su vez materia especializada dentro de las mismas, como el derecho de las compraventas y otros contratos, intermediación inmobiliaria, prevención del blanqueo de capitales, tributos que gravan la actividad en sus distintas facetas, etc.

Para llegar a los fines y objetivos de la sección tenemos reuniones periódicas y de forma regular entre los miembros de la Sección que son abiertas a la participación y al acceso permanente de nuevos miembros, y fruto del trabajo en equipo y de las aportaciones de todos se aprueban las iniciativas que tras ser propuestas por la Dirección de Formación del Colegio de Abogados de Málaga bien pasan a ser jornadas de formación dentro de los planes de formación continua y reciclaje en el Colegio de Abogados o a ser ponencias científicas de actualidad y novedosas en el Congreso de la Abogacía de Málaga que se celebra anualmente organizado por nuestro Colegio.


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- Conversaciones en el 13º Congreso Jurídico de la Abogacía de  Icamalaga

6 de noviembre de 2018

¿Necesitan abogados los smart contracts?

Autora: Mª Isabel Carmona González
Abogada especialista en Derecho Digital
Miembro de la Sección de Derecho Digital e Innovación de Icamálaga





El desarrollo de la tecnología blockchain al que estamos asistiendo es imparable e inevitablemente surge la pregunta de si en este nuevo entorno en el que las transacciones se pueden llevar a cabo de manera autónoma, descentralizada, transparente, segura y sin intermediarios sus múltiples aplicaciones podrían funcionar sin la intervención de abogados. 

¿Vamos a seguir siendo necesarios?

Aunque el avance del blockchain viene propiciado por su aplicación en el ámbito del fintech y las criptomonedas, sus cualidades impulsan su extensión a otros ámbitos como el de los llamados contratos inteligentes o smart contracts donde, pese a lo que en principio pudiera parecer, seguimos estando llamados a realizar un importante papel.

De forma muy simple definiríamos los smart contracts como unas instrucciones escritas en código informático que se autoejecutarán cuando se cumplan ciertas condiciones, sin intervención de intermediarios de confianza y usando la tecnología blockchain para registrar y ejecutar la transacción.
Estas características comportan indudables ventajas para los operadores en el tráfico aunque no eliminan la necesidad de disponer de asesoramiento jurídico, eso sí, cada vez más especializado y multidisciplinar, como podemos concluir tras considerar diversas cuestiones técnicas y jurídicas relacionadas con esta figura:

- Cuestiones derivadas de la propia tecnología blockchain:

  • Los errores de código o la inclusión en el mismo de cláusulas ilegales pasan a formar parte indisoluble del contrato y es preciso prever sus consecuencias.
  • Las posibles brechas de seguridad pueden producir una modificación indeseada del código y por ende del contrato.
  •  La rigidez del algoritmo matemático hace que el smart contract no pueda adaptarse a situaciones que originen cambios sustanciales durante el periodo de vigencia del contrato.
  • La complejidad de la infraestructura de soporte conlleva mayores necesidades de computación tanto para el desarrollo de la actividad de minado como para el mantenimiento del sistema y un mayor coste energético.
  • La configuración "flexible" del sistema hace que los nodos puedan incorporarse o abandonarlo libremente, lo que en determinadas circunstancias podría poner en peligro la infraestructura.
-Cuestiones propiamente jurídicas.
Aunque conforme a nuestra normativa de contratos no aparecerían en principio dificultades para su validez legal en aplicación del principio de libertad de forma y de las reglas aplicables a la celebración de contratos por vía electrónica, si podrían encontrarse en relación a otros aspectos:

  • Dificultades de aplicación del smart contract en el mundo físico. Al tratarse de software pueden surgir determinados problemas a la hora de estructurar los términos de una transacción comercial que tengan lugar en el mundo físico.
  • En materia de responsabilidad surgen algunas de las cuestiones más interesantes. En primer lugar se hace necesario verificar que el código cumpla los requisitos establecidos por la legislación aplicable en materia de medioambiente, derechos sociales y laborales, derechos humanos, en materia de consumidores, etc. 
Otra cuestión es la mayor responsabilidad legal que asumen los programadores a la hora de traducir un acuerdo a código ejecutable ya que, en la práctica, están tomando decisiones sobre las condiciones y la aplicación del acuerdo. Por otro lado ¿cómo se articularía su responsabilidad por la existencia de errores o vulnerabilidades en el programa?
Por último la descentralización dificulta establecer si hay alguna persona u organización detrás a la que imputar en última instancia la responsabilidad por una incorrecta o defectuosa prestación de los servicios o el incumplimiento de requisitos legales.

  • Los problemas en materia de privacidad pueden ser especialmente relevantes dada la propia naturaleza de la tecnología en la que se basa el smart contract.

El anonimato no es absoluto ya que en determinadas circunstancias sería posible revertirlo conectando a las partes con una determinada transacción.
La replicación de la información en todos los nodos aumenta los riesgos de brechas de seguridad (especialmente cuando la entrada de los mismos en el sistema no requiera el cumplimiento de requisitos o criterios de verificación).
La inmutabilidad de la cadena de bloques puede comprometer el ejercicio de derechos relacionados con la privacidad, especialmente en el caso de datos especialmente sensibles, dificultades para ejercitar el derecho al olvido o el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en un tratamiento automatizado de datos.

  • Jurisdicción y ley aplicable. Su carácter descentralizado y eminentemente transfronterizo hace que las operaciones recogidas en los smart contracts puedan verse sometidas al ámbito de varias jurisdicciones o legislaciones aplicables.
  • Infracción de derechos de terceros. La inmutabilidad de la cadena de bloques dificulta encontrar soluciones cuando su configuración contenga una infracción de derechos de terceros (p.ej. operaciones sobre bienes o propiedad intelectual de terceros, etc).
  • La descentralización dificulta la verificación del cumplimiento de requisitos obligatorios en sectores regulados. Asimismo aparecen dificultades en el ámbito del control del blanqueo de capitales. Y por otra parte ¿sería necesario establecer requisitos para poder intervenir como minero en un sistema concreto y en su caso quien los determinaría?
  • Fiscalidad.  
En definitiva, estos instrumentos están abriendo un nuevo escenario para el que no existe actualmente una legislación específica y en el que estaremos abocados a trabajar de forma multidisciplinar, compaginando visión jurídica y técnica, al ser un ámbito en el que se hace evidente más que en ningún otro la necesidad del trabajo conjunto con otras disciplinas (p.ej. la configuración técnica del smart contract determina los elementos del contrato ya que lo negociado por las partes se introduce en el código y pueden surgir problemas a la hora de verificar que el programa contiene exactamente los términos acordados y que las consecuencias legales derivadas de su ejecución serán precisamente las queridas por las partes).

Así pues la respuesta al interrogante planteado al principio sería ¡por supuesto! si bien en el marco de un ejercicio de la profesión diferente y adaptado a nuevas metodologías para dar respuesta a riesgos legales específicos y novedosos.

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Imagen inicial: pexels

17 de octubre de 2018

Custodia compartida:un falso debate


Autor: Rafael Soto Rueda, abogado
Colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga


An International High Noon Divorce. Samuel T. Ehrhart 

Nos encantan las etiquetas, fundamentalmente porque detrás de ellas creemos que existe eso que llamamos certeza, o…seguridad jurídica, ese concepto por el que se sacrifican tantas cosas.

La custodia ¿monoparental, compartida?

Da igual, es un debate falso, simplista, es un debate de formas, de nomenclaturas en el que no se aborda a mi juicio la raíz del problema., es un debate secuestrado por esa llamada seguridad jurídica y por el automatismo en las consecuencias de determinados conceptos jurídicos. La seguridad jurídica ha aportado y aporta fundamentalmente certeza. Certeza en cuanto a los resultados, a los conocimientos, certeza en cuanto al asesoramiento al cliente.

Si realmente nos creemos que cada familia es un mundo debemos exigirle al sastre que nos diseñe el traje que nos vaya bien, encorsetarnos a uno de los tres trajes disponibles en la tienda implicará que cuando salten las costuras será casi imposible meter la tijera y la aguja para poder adecuarlo (modificación de medidas) ya que para hacer eso necesitaríamos haber destrozado el traje (cambio sustancial de las circunstancias), por tanto si te aprieta un poco o si te queda corto no queda otra que interiorizar que la belleza está en el interior. Debemos poder exigir diseñar ese traje, probarlo y modificarlo si es necesario sin que suponga un trauma.

Esto provocaría tres cosas, la primera vértigo ante lo desconocido por esa querencia innata y en parte comprensible de que más vale malo conocido que bueno por conocer (algo de esto tiene la defensa a ultranza de algunos compañeros de la llamada seguridad jurídica) la segunda, no tanto una cantidad sino una calidad y desarrollo en los procesos de familia y la tercera, se obligaría a los tribunales a emitir sentencias motivadas conforme a lo que se haya debatido y acreditado en el periodo de prueba y no en base “a su criterio”, lo cual me lleva a preguntarme, ¿cuándo se ha pasado por parte de algunos tribunales de tener que valorar la prueba para decidir un asunto a sustituirlo por un “tener criterio”?  ¿Se imaginan ir a un juicio de familia y no conocer el criterio del juez, o de que se tenga que debatir cada concepto jurídico y las consecuencias e idoneidad que dicha elección tiene para esa familia dicha elección?

La mayoría sabemos que, al menos en Málaga, una vez conocido el apellido de la mujer ya podemos intuir el resultado de la sentencia del pleito, con independencia del acto de la vista. No estoy descubriendo nada nuevo si sugiero que nuestra forma de negociar con un compañero o una compañera (si es de los que lleva familia habitualmente) cambia de manera sustancial si el pleito cae en un juzgado o en otro. Se ve que en ocasiones los criterios aligeran el nudo de la venda de nuestra venerada justicia.

Pero, insisto, el debate custodia monoparental versus custodia compartida es un debate ficticio fundamentalmente por dos razones:

Hacer depender dos elementos tan esenciales como el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos de la elección de una tipología de custodia secuestra un debate profundo y real de hacia dónde debiera dirigirse el derecho de familia y limita la posibilidad real de poder diseñar un sistema que se acomode a la realidad de cada familia concreta.

El manido y recurrente interés superior del menor, supone la otra gran ancla, a mi juicio, en cuanto a la evolución del derecho de familia. El derecho de familia gira ahora en base a la figura del interés superior del menor. Olvídense del código civil o sucedáneos, los nuevos criterios en familia han pasado a ser dos:

  1. Lo que diga el niño, y si es a partir de 12 años, su palabra es ley, como en la ranchera.
  2. Lo que diga el psicólogo que dice el niño con menos de 12 años. Sería importante saber cuáles son los criterios por los que se accede a la bolsa de psicólogos de los que se nutren los juzgados de familia, saber qué preparación y especialización tienen, en qué grado y cómo se acredita esta. Podríamos llevamos una sorpresa.
Hoy nos encontramos con que los menores tienen un decálogo de derechos que han de gestionar desde muy pequeños, los entiendan o no, se les pone el foco para que tomen decisiones que no debieran ser tomadas por niños. Una cosa es que la opinión de los menores sea importante y valorable, y otra cosa es que lo que determine, vincule y diseñe por décadas un núcleo familiar adulto sea la decisión de un niño de 13 años, y sabemos que eso sucede con demasiada frecuencia.

Si mi compañera y yo decidimos que mi hijo de 13 años no tenga móvil o que no vea determinadas películas, ¿por el hecho de dejar de ser pareja le damos a ese mismo niño de 13 años el poder y la responsabilidad de decidir con quién va a vivir o si quiere o no quiere ver a su padre o a su madre?

Honestamente en algún momento del camino nos hemos perdido.

En mi opinión realmente no hemos llegado a creernos eso de que cada familia es un mundo, ni que para atender al interés superior del menor hay que ir al caso concreto, bajar escalones hasta llegar a entender el funcionamiento de cada familia, es mentira, eso queda muy bien en determinadas foros, pero la realidad del día a día los juzgados de familia, es la de una sastrería con tres tipos de trajes., en los que con independencia de peso, talla, o volumen has de entrar…así estallen las costuras.

En definitiva considero que deberíamos reflexionar sobre  algunos conceptos, algunas formas de interpretar el derecho de familia, quizás con una mirada más panorámica, analizando mejor el paisanaje con el que trabajamos, aunque esto nos lleve más tiempo y trabajo, y sin barreras ni límites auto impuestos que solo logran diseños uniformes y carentes de brillo y color.

Familia es apasionante, es cercano y emocionalmente agotador, es frustrante y a veces maravilloso, es cambiante, es familia.

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Imagen inicial: Samuel D. Ehrhart [Public domain], via Wikimedia Commons

15 de octubre de 2018

Cinco razones para no perderte el 14º Congreso Jurídico de Icamálaga




Quedan pocos días para nuestro 14º Congreso jurídico  de la Abogacía Icamálaga y queremos recordaros por qué no debéis faltar a  esta nueva edición, que se celebrará los días 18 y 19 de octubre en el Palacio de Ferias y Congresos de Málaga.

1.Porque es una de las citas más relevantes del panorama jurídico en España.
Con una participación estimada de más de 1.700 congresistas, el Congreso se ha consolidado como uno de los eventos de referencia del panorama jurídico dentro de nuestro país y sigue aumentando su repercusión fuera de nuestras fronteras. Precisamente la apuesta por  la internacionalización se acentúa este año con dos ponencias en inglés, a cargo de Xabier Agirre Aramburu (Corte Penal Internacional) y Juan Ignacio Signes de Mesa (Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Este año, entre las autoridades que asistirán a la inauguración estarán la presidenta de la Junta de Andalucía, Susana Díaz, y el presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro Miranda

 2. Porque cuenta con un programa científico de máximo nivel.

El programa está dividido en 28 secciones, comisiones y subcomisiones, que dan contenido a más de 70 ponencias, además de la intervención del Grupo de Abogados Jóvenes. En esta edición se van a abordar asuntos de actualidad como las apuestas legales deportivas, la internacionalización de los despachos de abogados, la gestación por sustitución o gestación subrogada, el sistema de pensiones, la defensa de la Constitución a través del Derecho Penal, la reforma del impuesto de sucesiones y donaciones, el derecho al honor y la libertad de expresión en redes sociales, los delitos contra la libertad sexual cometidos por menores o la perspectiva de género en el enjuiciamiento penal.

Queremos destacar también la ponencia que la Comisión de Conciliación e Igualdad presentará en la mesa institucional: Cómo gestionar la conciliación en los despachos de abogados, con Roberto Martínez, director de la Fundación MásFamilia.

Podéis consultar el programa aquí y también un pequeño avance que algunas de las Secciones han preparado en vídeo aquí



 3. Porque este año, ¡nos traemos el Colegio al Congreso!
Los distintos departamentos y servicios estarán a disposición de todos los participantes en nuestro stand, convertido en Punto de información general,  en un turno de atención al público que podéis consultar aquí 

4. Porque podrás colaborar con distintas iniciativas solidarias.
En el marco de la política de Responsabilidad Social Corporativa, se ha aumentado el espacio solidario del Congreso, que cuenta en esta ocasión con las siguientes iniciativas:

  • Campaña de donación de sangre, en colaboración con el Centro Regional de Transfusión Sanguínea (CRTS)
  • Campaña “Kilo solidario”
  • Colaboración con Aldeas infantiles SOS
  • Colaboración con el Grupo Animalista de Benalmádena
  • Colaboración con Atenpace, Asociación para la ayuda a la atención al paralítico cerebral, mediante la venta del libro de nuestra compañera María Jesús Montero Gandía “Del derecho y del revés”. Los derechos de esta obra, una  colección de relatos sobre el día a día de la abogacía, se destinan íntegramente a la asociación Atenpace.
5. Porque contaremos con Victor Küppers para la sesión de clausura.



Gracias a Altermutua podremos disfrutar de la conferencia de clausura a cargo de Victor Küppers, quien incidirá en la importancia de la actitud frente a la vida, aspecto clave en la psicología positiva y determinante para la gestión del estrés y la ansiedad.

El Congreso es además una gran oportunidad para intercambiar experiencias y conocimientos en un ambiente distendido. Queremos compartirlo con todos a través de nuestras redes sociales, y esperamos que nos ayudéis participando en Twitter e Instagram con la etiqueta #14AbogacíaMLG. Precisamente sobre Instagram tendremos alguna sorpresa que os contaremos en los próximos días.

IMPORTANTE: Aún podéis inscribiros de forma presencial, el día 18 de octubre, a partir de las 8:00h, en la sede del Congreso (Palacio de Ferias y Congresos de Málaga)

¡Nos vemos en el 14º Congreso jurídico de Icamálaga!


Más información:
#14AbogacíaMLG
http://www.14congresojuridicoicamalaga.es
www.icamalaga.es