11 de abril de 2018

Presentamos la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción

Autor: José Antonio Pérez de Miguel, abogado
Coordinador de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción


Miembros de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción

Hace poco más de un año un grupo de compañeros decidimos poner manos a la obra -nunca mejor dicho-y solicitar la creación de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción en el Colegio de Abogados de Málaga.

Nos conocíamos de haber coincidido en asuntos de empresa y de particulares llevando de forma negociada o procesal asuntos de carácter inmobiliario o con la defensa de un interés que implicaba un trasfondo netamente inmobiliario. Y varios de nosotros nos dimos cuenta de que estábamos especializados en dichos asuntos casi sin saberlo y sin pensarlo, aunque algunos sí lo habíamos buscado conscientemente.

Y siendo el sector inmobiliario y la construcción uno de los pilares de la industria de Málaga, la iniciativa parecía lógica, y tuvo buena acogida por los compañeros que nos ayudaron a materializarla, algunos implicándose personalmente y otros alentándonos a ello, todos en la medida de sus posibilidades y de su tiempo. El Colegio de Abogados se tenía que hacer eco de la importancia  de este sector económico en la provincia, y lo hizo aprobando la iniciativa en Junta de Gobierno.

Así, ya tenemos  una agenda de actividades al servicio de la formación y especialización en nuestro sector. Desde la conferencia inaugural en enero de 2017 hasta nuestra participación en el 13ª Congreso jurídico de la Abogacía en Málaga hemos tratado temas tan importantes como la evolución de la compraventa inmobiliaria, las sentencias del TC que afectaban a la plusvalía municipal, la prevención del blanqueo de capitales en el sector inmobiliario, el Brexit inmobiliario en la Costa del Sol, la relación entre el catastro y el Registro de la propiedad, etc.

Entre los objetivos de nuestra sección tenemos:

1.-Dar a conocer las últimas modificaciones legislativas y jurisprudenciales en nuestro sector.

2.-Reciclaje continuo de legislación ya consolidada a las nuevas generaciones de compañeros que se incorporan a la profesión.

3.- Formar a compañeros en Derecho mediante la organización de eventos con participantes de reconocida competencia.

4.- Tener contacto con otros operadores en el sector para crear sinergias en la formación.

5.- Crear vínculos asociativos y de participación con editoriales jurídicas y escuelas de negocios especializadas en el ámbito inmobiliario y de la construcción.

No conocemos de la existencia de una sección equivalente en otro Colegio de Abogados dentro de España, tratándose de una iniciativa novedosa, al intentar abarcar dentro de una misma disciplina científica y práctica una materia transversal y multidisciplinar. El  Derecho inmobiliario tiene trazas de materias tradicionales del Derecho civil, administrativo, siendo a su vez materia especializada dentro de las mismas, como el derecho de las compraventas y otros contratos, urbanismo, intermediación inmobiliaria, prevención del blanqueo de capitales, tributos que gravan la actividad en sus distintas facetas, etc.

Para conseguir los fines de la sección tenemos reuniones periódicas y de forma regular que son abiertas a la participación, y fruto del trabajo en equipo y de las aportaciones de todos se aprueban las iniciativas, que se convertirán en jornadas de formación. Ya estamos ultimando las ponencias con las que participaremos en el 14º Congreso jurídico de la Abogacía del Colegio de abogados de Málaga.

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4 de abril de 2018

Últimas resoluciones del Tribunal Supremo en materia de pensiones compensatorias

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia


El mes pasado analicé  la influencia de la liquidación  de la sociedad de gananciales en la pensión compensatoria, y cómo puede llevar a su extinción. Desde esa fecha el Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones que entiendo merecen un análisis detallado.
Como define la STS de 7 de marzo de 2018 “La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándolo en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación”.
Respecto del momento en el que ha de apreciarse si existe o no desequilibrio económico para conceder una pensión compensatoria,  el Tribunal Supremo entiende que debe de existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuya procedencia no se acredita cuando se produce la crisis matrimonia ( STS 19/10/2014), de forma que  como afirma la sentencia de 18/03/2014 :“los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables”.
Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre, partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico” (STS 07/03/2018).
Esto no obsta a que la propia resolución prevea la posibilidad de fijar una pensión compensatoria y que la misma desaparezca o se incremente en el futuro si se dan las  circunstancias que el Tribunal examine en el momento de la ruptura.

Respecto a la temporalidad, el Tribunal Supremo se ha reiterado en multitud de sentencias (10 de febrero y 28 abril de 2005,  11 mayo 2016, 21 de junio y 3 de julio de 2014, entre otras muchas o en la reciente de 15 de marzo de 2018) que es una cuestión pacífica establecerla con tal carácter.

Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas:


«el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC … tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.»

Pero, como cita la sentencia del TS de fecha 15 de marzo de 2018, “ debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.”. Es decir, el tribunal deberá tener la convicción que, dentro del plazo, se restaurará el equilibrio y por tanto desaparece el fundamento que concedió la pensión compensatoria.
En último lugar, y no por ello menos importante, tenemos que recordar que los pactos privados, ratificados o no en los que se establezcan pensiones compensatorias tienen validez y pueden ser asumidos por el Tribunal. Así la reciente sentencia de 14 de marzo de 2018  confirma la sentencia que fijó la pensión compensatoria en un solo pago de 86.000€ plasmado en un convenio no ratificado, puesto que no podemos olvidar que “, ambas partes en el ejercicio de sus propios derechos y obligaciones llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión consistente en una prestación de tracto único” y que constituye  “un compromiso incorporado a la sentencia que lo configuró como un «derecho de crédito a favor del cónyuge», que se hace efectivo con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro, que no se contemplaban, de acuerdo con el artículo 1255 CC , siendo como era voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa e hijas un domicilio. De ahí se concluye que fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado, no es posible la extinción de la pensión compensatoria pactada de esta forma, porque en realidad, en dicho pacto, que la sentencia tuvo en cuenta al margen de su ratificación por uno de los cónyuges, como dice la sentencia 9/2018, de 10 de enero , no se contempla realmente el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de las partes.”
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14 de marzo de 2018

Las incidencias urbanísticas del anteproyecto de ley que modifica la Ley del Patrimonio Histórico de Andalucía


Autor: Gonzalo García Weil, abogado
Responsable de Formación continua en el Colegio de Abogados de Málaga

La Sevilla del Siglo XVI 

El BOJA del pasado 7 de marzo  publica la Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de Bienes Culturales y  Museos, por la que se somete al trámite de información pública el  anteproyecto de ley por el que se modifica la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

El plazo de información pública es de 20 días contados a partir del día siguiente al de la publicación de la presente Resolución en el BOJA.

El  anteproyecto se puede consultar a través de la web .Las alegaciones pueden presentarse, además de en el registro de entrada de la Consejería de Cultura y por los medios que señala el artículo 16.4 de la ley 39/2015,  de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, mediante correo electrónico dirigido a informacionpublica.dgbcym.ccul[@]juntadeandalucia.es

Para el legislador andaluz la experiencia acumulada en la aplicación, de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, aconsejan modificar determinados aspectos "para mejorarla, optimizarla y adecuarla a necesidades que han surgido en su aplicación desde la entrada en vigor hace más de diez años y, del mismo modo, adaptarla a recomendaciones internacionales en materia de protección de bienes Patrimonio de la Humanidad"

A continuación destacamos algunas de las modificaciones de índole o alcance urbanístico que se proponen:

1.- Con la nueva redacción a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 13, se regula un breve procedimiento para la declaración de los bienes muebles, las actividades de interés etnológico (ambas categorías se incorporan al Inventario con esta modificación) y los bienes inmuebles, como integrantes del Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz, que prescinda de trámites innecesarios, y al mismo tiempo, posibilitar que la incorporación a los catálogos urbanísticos de los municipios se realice de manera inmediata sin tener que esperar a la elaboración o modificación de los mismos, fijándose un plazo máximo de 2 años desde la publicación de la resolución en que se les reconozca como integrantes del patrimonio histórico andaluz para la aprobación definitiva de la innovación (en el supuesto de ser necesaria) y sin que dicha obligación pueda quedar excusada por la existencia de un planeamiento contradictorio con la protección de los bienes incluidos en el Inventario, ni por la inexistencia de planeamiento que contemple a los referidos bienes.

2.- Se incluye una Subtipología de “paisaje cultural” dentro de la figura de Zona Patrimonial (adaptación a la  Convención Europea del Paisaje , Florencia, año 2000 y al  Convenio Europeo del Paisaje del Consejo de Europa del año 2000).

3.-  Prohibición de alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones en Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, hasta la aprobación definitiva del planeamiento con los contenidos del artículo 31 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, al objeto de armonizar esta Ley con la legislación estatal de patrimonio histórico, hecho que ha sido puesto de manifiesto en diversas sentencias judiciales.

4.-  Se modifica el artículo 33 para dar satisfacción a una demanda reiterada de simplificar y agilizar el trámite de autorización administrativa de obras o actuaciones en el patrimonio histórico, de esta manera se suprime la necesidad de autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico para la realización de obras interiores, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura y configuración arquitectónica y a elementos decorativos del patrimonio histórico, y afecten a inmuebles comprendidos en el entorno de un Bien de Interés Cultural y en inmuebles incluídos en Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Andaluz.

5.-  Obligación de la presentación de una  evaluación de impacto patrimonial a los titulares de cualquier proyecto que incida en elementos del Patrimonio Mundial situados en Andalucía.

6.- En las demoliciones de inmuebles incluidos en "Lugares de Interés Industrial" será necesaria, en determinadas circunstancias, la autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

7.- Se procede a una delegación de competencias en los ayuntamientos con plan urbanístico de los previstos en el artículo 30 de la  Ley 14/2007, de 26 de noviembre, que podrán autorizar directamente, en aras a una mayor agilización y simplificación de la tramitación administrativa, las obras y actuaciones que cumplan con el planeamiento urbanístico aprobado y que afecten a inmuebles inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz y sus entornos, reservándose sólo la Consejería competente en materia de patrimonio histórico la competencia para autorizar las obras y actuaciones en Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas.

8.- Se modifica el  artículo 59.2 de modo que la excavación arqueológica se entienda hasta la profundidad a la que se esté afectando al subsuelo en cualquiera de los sistemas de cimentación existentes que sea necesario, para evitar  una mayor afección al subsuelo del que contempla el aprovechamiento urbanístico, que  puede irrogar daños irreversibles al patrimonio arqueológico existente en dicho subsuelo. 

9.- Se modifica el régimen sancionador (nueva redacción a los artículos 109, 110, 112, 118 y 119 del Titulo XIII), para, de esta forma, atender a lo establecido en materia de régimen sancionador por  la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece en su artículo 29.3 que en la imposición de las sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.

Se establece un plazo de seis meses para la resolución y notificación del procedimiento sancionador.

En cuanto a la  prescripción de las sanciones, se adapta a lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, (por ejemplo el "dies a quo"  será desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla).

Como a todo anteproyecto de ley, le queda por delante el tradicional recorrido legislativo en el que suelen producirse modificaciones de mayor o menor calado, pero con este breve estudio del mismo he querido adelantar las modificaciones de índole o alcance urbanístico que conllevará la modificación la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Imagen inicial: atribuída a Alonso Sánchez Coello [Public domain], via Wikimedia Commons

8 de marzo de 2018

Día Internacional de la Mujer: por la igualdad real


"La mejor manera de cambiar una sociedad es a través del ejemplo". Son palabras de Inmaculada Atencia, vicedecana del Colegio de Abogados de Málaga, en el acto celebrado ayer con motivo del Día Internacional de la Mujer. En su intervención destacó también que la actual Junta de Gobierno de la institución colegial, presidida por el decano, Francisco Javier Lara, es la primera paritaria en los 241 años de historia de la corporación, y que también es la primera vez que una mujer ocupa el cargo de vicedecana. “Os animo a que seamos ejemplo en el día a día”, ha señalado Atencia a las asistentes, al tiempo que ha resaltado todos los avances que se han conseguido en las últimas décadas. 

Por su parte, Isabel Ferrer, miembro de la comisión de Derechos Humanos del Colegio, ha resaltado la importancia de la educación en igualdad y ha agradecido especialmente  la presencia de profesoras y estudiantes en el acto. 

En el acto de ayer se leyeron reseñas biográficas de mujeres que han destacado por sus aportaciones en los ámbitos jurídico, médico, científico, político o artístico, y han participado autoridades como la presidenta de la Audiencia Provincial de Málaga, Lourdes García Ortiz; representantes de los grupos municipales del Ayuntamiento de Málaga, la presidenta de la Confederación Española de Abogados Jóvenes, Mara Monreal; la inspectora de la Policía Nacional Susana Prieto, abogadas, periodistas, la jugadora del Málaga CF Femenino Adriana Martín, profesoras, estudiantes y miembros de colectivos sociales, como Málaga Acoge. También han participado diputadas de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Málaga, la directora del Centro de Formación y la Defensora del Colegiado. 

Podéis ver las fotos del acto aquí 

La vicedecana se ha referido a la brecha salarial como uno de los caballos de batalla para conseguir una igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres y ha manifestado que, para atajarla, lo primero es ser conscientes de que existe. Compartimos su discurso durante un reciente acto celebrado en La Térmica (Centro de Cultura contemporánea de la Diputación de Málaga)  con motivo del Día Internacional de la Igualdad salarial.




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1 de marzo de 2018

Influencia de la liquidación de la sociedad de gananciales en la pensión compensatoria

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado.
Especialista en Derecho de Familia

Imagen de la serie Divorce 

En junio de 2012 analizaba aquí las sentencias que dictó Doña Encarnación Roca en esta misma materia, pero creo que es necesario abordar nuevamente este interesante tema, puesto que acaba de dictarse, el día de los enamorados, una nueva sentencia del Tribunal Supremo, (Id Cendoj: 28079110012018100078), en virtud de la cual vuelve a reiterarse la doctrina de la extinción de la pensión compensatoria cuando se produce la liquidación de la sociedad de gananciales y el cónyuge beneficiario de la pensión compensatoria percibe bienes en exclusiva, le produzcan rentas o no, pues puede venderlos en último caso.

La STS de fecha 24 de noviembre de 2011 establecía que “a partir del momento de la adjudicación ostenta la titularidad exclusiva de los bienes adjudicados, lo que le va a permitir una gestión independiente. Por ello es también adecuado que se acuerde una pensión temporal, tal como ha efectuado la sentencia recurrida.”, ello sin perder de vista cuáles fueron los argumentos en los que se fundó la concesión de dicha pensión, y si ha habido alteración cabe la supresión limitación temporal, como ocurrió en el caso que culminó con esta sentencia.

Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2017 procedió a rebajar la pensión compensatoria al haberse fijado aquella cuando la esposa carecía de ingresos, y ahora se le presumen tras la liquidación de gananciales:
"Téngase en cuenta que cuando se fijó la pensión ella carecía de ingresos, pues la explotación ganadera familiar la siguió administrando y gestionando el demandante. Sin embargo ahora, tras la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de bienes a ella, sí tiene ingresos que pueden rentar las fincas adjudicadas y, además, 210.000.-€ en metálico que sería la pensión de 1200.-€ mensuales durante 14 años. Por tanto esta circunstancia es sustancial y relevante para la modificación del quantum de la pensión".

Pero la actual sentencia de 14 de febrero de 2018 parece que da un paso más al frente y establece la supresión de la pensión compensatoria lisa y llanamente como consecuencia de la liquidación y adjudicación de los bienes al beneficiario de la misma.

Así nos dice que:
“A la vista de la doctrina mencionada, en interpretación de los arts. 97 y 101 del Código Civil , debemos declarar que procede la extinción de la pensión compensatoria al cesar la causa que la motivó, cual es la desaparición de la situación de desequilibrio.
Tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la indivisión que afectaba a la titularidad de los bienes, ha devenido en atribución exclusiva de la propiedad y uso de los bienes adjudicados, con lo que los bienes han pasado a ser productivos para cada uno de los cónyuges, pudiendo disponer de los mismos, ya vendiéndolos o explotándolos, con lo que se aseguran una situación de estabilidad económica que se aproxima bastante a la existente antes de la separación conyugal y divorcio, con lo que al desaparecer la situación de desequilibrio, procede declarar extinguida la pensión compensatoria, al infringirse en la sentencia recurrida el art. 101 del C. Civil.”

Pero además, esta sentencia “en cuanto declara extinguida la pensión compensatoria·”, establece que “los efectos lo serán desde la fecha de la sentencia del juzgado ( art. 774.5 LEC ) ( sentencia 388/2017, de 20 de junio ), precepto éste aplicable al no poder equiparar la pensión compensatoria con la pensión de alimentos, por su diferente naturaleza jurídica.” .

Por tanto, y a modo de conclusión, parece que el Tribunal Supremo comienza a establecer una posibilidad, cada vez más clara, de solicitar la extinción de la pensión compensatoria tras la liquidación de gananciales, y la consolidación de la doctrina de los efectos retroactivos de la extinción desde la fecha de la sentencia de instancia.

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7 de febrero de 2018

El problema de la prueba y cuantificación del daño moral en la indemnización por daños a animales.

Autora: Carmen Andrey Martín, abogada
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla


El vínculo de afectividad que podemos llegar a tener con nuestra mascota puede ser tan intenso como el que tengamos con un familiar. Una afirmación innegable y creo que, a estas alturas, socialmente más que aceptada. De esta forma, a la hora de reclamar una indemnización por daños ocasionados a nuestras mascotas es precisamente el daño moral el que mayor relevancia adquiere para determinar el quantum indemnizatorio:

En cuanto a los gastos veterinarios o aquellos ocasionados por deshacerse del cuerpo del animal en caso de muerte la postura mayoritaria de los jueces pasa por no incluir gastos de alimentación y cuidados veterinarios, en cuanto son necesarios e indispensables para la propia tenencia del animal y no derivan del accidente o hecho en cuestión que haya motivado la petición de indemnización. En cuanto a los segundos sí que suelen incluirse, salvo los gastos de incineración, sobre los que hay mayor discusión, encontrando posiciones más dispares en los tribunales.

Si hablamos de una responsabilidad contractual es posible que en el contrato se haya especificado la cantidad a indemnizar en caso que el animal sufra daños o incluso la muerte. En este caso habrá que estar a lo acordado pero, en función de las circunstancias del caso concreto, en ocasiones será posible también añadir una indemnización por daño moral.

Si hablamos de una responsabilidad extracontractual habrá que ver si hemos pagado alguna cantidad para adquirir al animal: en caso afirmativo esta cuantía será fácilmente acreditable mediante ticket o factura de compra y concretará una cuantía específica. Ahora bien, ¿Y si no lo hemos comprado? ¿El no tener valor de adquisición implica que el animal no tenga valor ninguno? Obviamente esto no tendría sentido. Los jueces suelen tener en cuenta también otros parámetros como la edad, raza o, si ha recibido adiestramiento (pensemos en caballos de monta o halcones de cetrería), tiempo y materiales empleados en el mismo, etc...

Vamos incluso un paso más allá: si existe una propuesta de reforma legislativa que aboga por considerar a los animales como “seres vivos dotados de sensibilidad” no tiene mucho sentido tratarlos como “mercancías” a la hora de fijar su valor económico en base a facturas de compra o depreciaciones existentes en el mercado por el paso del tiempo. Esto nos lleva a la reflexión inicial: es el carácter moral del daño, y no el material, el imperante en este tipo de situaciones.

Su importancia, no obstante, es directamente proporcional a la dificultad de probar la existencia del daño y la cuantificación del mismo. ¿Cómo pueden resolverse ambas dificultades?

El baremo de accidentes de tráfico, que se usa como criterio orientador para otros supuestos fuera de los expresamente contemplados parece evidente que no tiene cabida en relación a este tema.

Una posibilidad es, en caso que exista una reclamación por daños materiales, unir la del daño moral a modo de porcentaje de la cantidad correspondiente a los materiales. No me parece personalmente una opción adecuada en este caso, dado el planteamiento del que parto: no solo es posible, sino que así ocurrirá en la mayoría de los casos, que el daño moral sea mayor que el material o incluso que este último no exista siquiera. En mi opinión son conceptos independientes.

La opción más razonable bajo mi punto de vista es cuantificar la petición en base a la jurisprudencia existente, aplicándola cuando sea posible, por analogía, a las circunstancias de nuestro caso concreto: por ejemplo, el extravío del animal por varios días o una larga enfermedad puede claramente causar sufrimiento y padecimiento psicológico a su dueño. Lo mismo digo si este último se ve obligado a presenciar la muerte violenta del animal, y esto como meros ejemplos. También parece claro que, cuanto más tiempo se haya convivido con el animal, mayor será el vínculo de afectividad con su dueño y, en definitiva, se irá incrementando la cantidad a reclamar. Otros criterios pueden ser también el tipo de animal del que hablemos: en principio no parece que podamos establecer la misma relación de afectividad con un perro que con el típico pez de colores. E incluso si hablamos del mismo tipo de animal cabe hacer distinciones: ¿Cuál es el daño moral del dueño por la pérdida de un perro guardián del ganado? No parece que pueda ser el mismo que aquel que convive con el animal (más aún si es por largo período de tiempo) y lo tiene perfectamente integrado en su núcleo familiar.

Otra opción: solicitar al juez que establezca una indemnización por daño moral en base a criterios de equidad, sin determinar una cantidad específica en nuestra demanda. Personalmente prefiero la opción anterior ya que, si bien es innegable que nuestra petición va a tener un marcado carácter subjetivo, ello no es obstáculo para que sea razonable; además, le podremos ofrecer al juez una relación más detallada de las circunstancias de nuestro caso que deben ser tenidas en cuenta para valorar económicamente ese daño moral.

En cualquier caso está claro que, dada la ausencia de un baremo que aporte seguridad jurídica a la hora de cuantificar este daño moral, serán los jueces los que analizarán el caso concreto y fijarán la indemnización en consecuencia.

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Imagen inicial: pexels

17 de enero de 2018

¿Obligación de pago de los alimentos desde la fecha de la demanda o desde la sentencia?

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia


The Dinner Horn (Blowing the Horn at Seaside) Winslow Homer

En los asuntos de derecho de familia la importancia de la rapidez del proceso es crucial, pero es obvio que, por mucho que sea rápido, los meses pasan aún más veloces tanto para el que precisa de alimentos como para el que paga unos alimentos indebidamente, pero el que no paga y espera la resolución puede encontrarse con la sorpresa de tener que pagar los atrasos.

Ante ello, el artículo 148 del Código civil establece la posibilidad de reclamarlos desde la interposición de la demanda, pero para evitar equívocos, hay que tener muy claro dos situaciones bien distintas y no confundir aquellos supuestos en los que los alimentos se fijan por primera vez ( en pleitos matrimoniales o reclamaciones puras de alimentos) de aquellos en los que lo que se discute es su extinción o modificación de la cuantía, tanto para reducir como para elevar los ya fijados previamente en una resolución judicial.

Pues bien, el Tribunal Supremo desde el año 2014, en sus sentencias de 26 de marzo y 19 de noviembre estableció una doctrina jurisprudencial según la cual:
En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. 
En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
Pues bien, siendo dicha doctrina no discutida, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100652) analiza un supuesto realmente “novedoso”, por cuanto que, sin modificar la doctrina antes expuesta y que cita literalmente en la sentencia, accede a mantener la retroactividad de los alimentos en un procedimiento de modificación de medidas y que los alimentos fijados se retrotraigan a la fecha de la interposición de la demanda.

La peculiaridad de este asunto no es otra que, el hijo, antes de presentarse la demanda pasa a convivir con el padre, el cual tenía la obligación por sentencia de pagar una pensión alimenticia a la madre.

Por tanto, el Tribunal Supremo entiende, con buen criterio, que en este supuesto no estamos en el caso de una alteración de la cuantía de una previa pensión, sino ante el establecimiento de una nueva pensión alimenticia, esta vez con cargo a la madre, por lo que entiende procede mantener la retroactividad de su pago desde la fecha de la interposición de la demanda.

Nada se dice en la sentencia que comentamos respecto de qué ha ocurrido con las mensualidades que se han devengado durante el proceso judicial y a las que estaba obligado el padre a pagar conforme al 240 de la LOPJ, pero entendemos que al retrotraer los efectos, hay una “compensación” al amparo del artículo 151 del CC, aunque en dicho artículo expresamente se prohíba. ¿Y si le hubieran ejecutado operaría la devolución?. Cuestiones jurídicas que quedan por resolver.

Curioso, pero coherente, y como siempre el Derecho de Familia sigue siendo el más cercano a la realidad social, aunque sigan quedando cuestiones pendientes, pero eso, como dijo Michael Ende: “esa es otra historia”.

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Imagen inicial: Winslow Homer [Public domain], via Wikimedia Commons