6 de noviembre de 2018

¿Necesitan abogados los smart contracts?

Autora: Mª Isabel Carmona González
Abogada especialista en Derecho Digital
Miembro de la Sección de Derecho Digital e Innovación de Icamálaga





El desarrollo de la tecnología blockchain al que estamos asistiendo es imparable e inevitablemente surge la pregunta de si en este nuevo entorno en el que las transacciones se pueden llevar a cabo de manera autónoma, descentralizada, transparente, segura y sin intermediarios sus múltiples aplicaciones podrían funcionar sin la intervención de abogados. 

¿Vamos a seguir siendo necesarios?

Aunque el avance del blockchain viene propiciado por su aplicación en el ámbito del fintech y las criptomonedas, sus cualidades impulsan su extensión a otros ámbitos como el de los llamados contratos inteligentes o smart contracts donde, pese a lo que en principio pudiera parecer, seguimos estando llamados a realizar un importante papel.

De forma muy simple definiríamos los smart contracts como unas instrucciones escritas en código informático que se autoejecutarán cuando se cumplan ciertas condiciones, sin intervención de intermediarios de confianza y usando la tecnología blockchain para registrar y ejecutar la transacción.
Estas características comportan indudables ventajas para los operadores en el tráfico aunque no eliminan la necesidad de disponer de asesoramiento jurídico, eso sí, cada vez más especializado y multidisciplinar, como podemos concluir tras considerar diversas cuestiones técnicas y jurídicas relacionadas con esta figura:

- Cuestiones derivadas de la propia tecnología blockchain:

  • Los errores de código o la inclusión en el mismo de cláusulas ilegales pasan a formar parte indisoluble del contrato y es preciso prever sus consecuencias.
  • Las posibles brechas de seguridad pueden producir una modificación indeseada del código y por ende del contrato.
  •  La rigidez del algoritmo matemático hace que el smart contract no pueda adaptarse a situaciones que originen cambios sustanciales durante el periodo de vigencia del contrato.
  • La complejidad de la infraestructura de soporte conlleva mayores necesidades de computación tanto para el desarrollo de la actividad de minado como para el mantenimiento del sistema y un mayor coste energético.
  • La configuración "flexible" del sistema hace que los nodos puedan incorporarse o abandonarlo libremente, lo que en determinadas circunstancias podría poner en peligro la infraestructura.
-Cuestiones propiamente jurídicas.
Aunque conforme a nuestra normativa de contratos no aparecerían en principio dificultades para su validez legal en aplicación del principio de libertad de forma y de las reglas aplicables a la celebración de contratos por vía electrónica, si podrían encontrarse en relación a otros aspectos:

  • Dificultades de aplicación del smart contract en el mundo físico. Al tratarse de software pueden surgir determinados problemas a la hora de estructurar los términos de una transacción comercial que tengan lugar en el mundo físico.
  • En materia de responsabilidad surgen algunas de las cuestiones más interesantes. En primer lugar se hace necesario verificar que el código cumpla los requisitos establecidos por la legislación aplicable en materia de medioambiente, derechos sociales y laborales, derechos humanos, en materia de consumidores, etc. 
Otra cuestión es la mayor responsabilidad legal que asumen los programadores a la hora de traducir un acuerdo a código ejecutable ya que, en la práctica, están tomando decisiones sobre las condiciones y la aplicación del acuerdo. Por otro lado ¿cómo se articularía su responsabilidad por la existencia de errores o vulnerabilidades en el programa?
Por último la descentralización dificulta establecer si hay alguna persona u organización detrás a la que imputar en última instancia la responsabilidad por una incorrecta o defectuosa prestación de los servicios o el incumplimiento de requisitos legales.

  • Los problemas en materia de privacidad pueden ser especialmente relevantes dada la propia naturaleza de la tecnología en la que se basa el smart contract.

El anonimato no es absoluto ya que en determinadas circunstancias sería posible revertirlo conectando a las partes con una determinada transacción.
La replicación de la información en todos los nodos aumenta los riesgos de brechas de seguridad (especialmente cuando la entrada de los mismos en el sistema no requiera el cumplimiento de requisitos o criterios de verificación).
La inmutabilidad de la cadena de bloques puede comprometer el ejercicio de derechos relacionados con la privacidad, especialmente en el caso de datos especialmente sensibles, dificultades para ejercitar el derecho al olvido o el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en un tratamiento automatizado de datos.

  • Jurisdicción y ley aplicable. Su carácter descentralizado y eminentemente transfronterizo hace que las operaciones recogidas en los smart contracts puedan verse sometidas al ámbito de varias jurisdicciones o legislaciones aplicables.
  • Infracción de derechos de terceros. La inmutabilidad de la cadena de bloques dificulta encontrar soluciones cuando su configuración contenga una infracción de derechos de terceros (p.ej. operaciones sobre bienes o propiedad intelectual de terceros, etc).
  • La descentralización dificulta la verificación del cumplimiento de requisitos obligatorios en sectores regulados. Asimismo aparecen dificultades en el ámbito del control del blanqueo de capitales. Y por otra parte ¿sería necesario establecer requisitos para poder intervenir como minero en un sistema concreto y en su caso quien los determinaría?
  • Fiscalidad.  
En definitiva, estos instrumentos están abriendo un nuevo escenario para el que no existe actualmente una legislación específica y en el que estaremos abocados a trabajar de forma multidisciplinar, compaginando visión jurídica y técnica, al ser un ámbito en el que se hace evidente más que en ningún otro la necesidad del trabajo conjunto con otras disciplinas (p.ej. la configuración técnica del smart contract determina los elementos del contrato ya que lo negociado por las partes se introduce en el código y pueden surgir problemas a la hora de verificar que el programa contiene exactamente los términos acordados y que las consecuencias legales derivadas de su ejecución serán precisamente las queridas por las partes).

Así pues la respuesta al interrogante planteado al principio sería ¡por supuesto! si bien en el marco de un ejercicio de la profesión diferente y adaptado a nuevas metodologías para dar respuesta a riesgos legales específicos y novedosos.

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Imagen inicial: pexels

17 de octubre de 2018

Custodia compartida:un falso debate


Autor: Rafael Soto Rueda, abogado
Colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga


An International High Noon Divorce. Samuel T. Ehrhart 

Nos encantan las etiquetas, fundamentalmente porque detrás de ellas creemos que existe eso que llamamos certeza, o…seguridad jurídica, ese concepto por el que se sacrifican tantas cosas.

La custodia ¿monoparental, compartida?

Da igual, es un debate falso, simplista, es un debate de formas, de nomenclaturas en el que no se aborda a mi juicio la raíz del problema., es un debate secuestrado por esa llamada seguridad jurídica y por el automatismo en las consecuencias de determinados conceptos jurídicos. La seguridad jurídica ha aportado y aporta fundamentalmente certeza. Certeza en cuanto a los resultados, a los conocimientos, certeza en cuanto al asesoramiento al cliente.

Si realmente nos creemos que cada familia es un mundo debemos exigirle al sastre que nos diseñe el traje que nos vaya bien, encorsetarnos a uno de los tres trajes disponibles en la tienda implicará que cuando salten las costuras será casi imposible meter la tijera y la aguja para poder adecuarlo (modificación de medidas) ya que para hacer eso necesitaríamos haber destrozado el traje (cambio sustancial de las circunstancias), por tanto si te aprieta un poco o si te queda corto no queda otra que interiorizar que la belleza está en el interior. Debemos poder exigir diseñar ese traje, probarlo y modificarlo si es necesario sin que suponga un trauma.

Esto provocaría tres cosas, la primera vértigo ante lo desconocido por esa querencia innata y en parte comprensible de que más vale malo conocido que bueno por conocer (algo de esto tiene la defensa a ultranza de algunos compañeros de la llamada seguridad jurídica) la segunda, no tanto una cantidad sino una calidad y desarrollo en los procesos de familia y la tercera, se obligaría a los tribunales a emitir sentencias motivadas conforme a lo que se haya debatido y acreditado en el periodo de prueba y no en base “a su criterio”, lo cual me lleva a preguntarme, ¿cuándo se ha pasado por parte de algunos tribunales de tener que valorar la prueba para decidir un asunto a sustituirlo por un “tener criterio”?  ¿Se imaginan ir a un juicio de familia y no conocer el criterio del juez, o de que se tenga que debatir cada concepto jurídico y las consecuencias e idoneidad que dicha elección tiene para esa familia dicha elección?

La mayoría sabemos que, al menos en Málaga, una vez conocido el apellido de la mujer ya podemos intuir el resultado de la sentencia del pleito, con independencia del acto de la vista. No estoy descubriendo nada nuevo si sugiero que nuestra forma de negociar con un compañero o una compañera (si es de los que lleva familia habitualmente) cambia de manera sustancial si el pleito cae en un juzgado o en otro. Se ve que en ocasiones los criterios aligeran el nudo de la venda de nuestra venerada justicia.

Pero, insisto, el debate custodia monoparental versus custodia compartida es un debate ficticio fundamentalmente por dos razones:

Hacer depender dos elementos tan esenciales como el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos de la elección de una tipología de custodia secuestra un debate profundo y real de hacia dónde debiera dirigirse el derecho de familia y limita la posibilidad real de poder diseñar un sistema que se acomode a la realidad de cada familia concreta.

El manido y recurrente interés superior del menor, supone la otra gran ancla, a mi juicio, en cuanto a la evolución del derecho de familia. El derecho de familia gira ahora en base a la figura del interés superior del menor. Olvídense del código civil o sucedáneos, los nuevos criterios en familia han pasado a ser dos:

  1. Lo que diga el niño, y si es a partir de 12 años, su palabra es ley, como en la ranchera.
  2. Lo que diga el psicólogo que dice el niño con menos de 12 años. Sería importante saber cuáles son los criterios por los que se accede a la bolsa de psicólogos de los que se nutren los juzgados de familia, saber qué preparación y especialización tienen, en qué grado y cómo se acredita esta. Podríamos llevamos una sorpresa.
Hoy nos encontramos con que los menores tienen un decálogo de derechos que han de gestionar desde muy pequeños, los entiendan o no, se les pone el foco para que tomen decisiones que no debieran ser tomadas por niños. Una cosa es que la opinión de los menores sea importante y valorable, y otra cosa es que lo que determine, vincule y diseñe por décadas un núcleo familiar adulto sea la decisión de un niño de 13 años, y sabemos que eso sucede con demasiada frecuencia.

Si mi compañera y yo decidimos que mi hijo de 13 años no tenga móvil o que no vea determinadas películas, ¿por el hecho de dejar de ser pareja le damos a ese mismo niño de 13 años el poder y la responsabilidad de decidir con quién va a vivir o si quiere o no quiere ver a su padre o a su madre?

Honestamente en algún momento del camino nos hemos perdido.

En mi opinión realmente no hemos llegado a creernos eso de que cada familia es un mundo, ni que para atender al interés superior del menor hay que ir al caso concreto, bajar escalones hasta llegar a entender el funcionamiento de cada familia, es mentira, eso queda muy bien en determinadas foros, pero la realidad del día a día los juzgados de familia, es la de una sastrería con tres tipos de trajes., en los que con independencia de peso, talla, o volumen has de entrar…así estallen las costuras.

En definitiva considero que deberíamos reflexionar sobre  algunos conceptos, algunas formas de interpretar el derecho de familia, quizás con una mirada más panorámica, analizando mejor el paisanaje con el que trabajamos, aunque esto nos lleve más tiempo y trabajo, y sin barreras ni límites auto impuestos que solo logran diseños uniformes y carentes de brillo y color.

Familia es apasionante, es cercano y emocionalmente agotador, es frustrante y a veces maravilloso, es cambiante, es familia.

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Imagen inicial: Samuel D. Ehrhart [Public domain], via Wikimedia Commons

15 de octubre de 2018

Cinco razones para no perderte el 14º Congreso Jurídico de Icamálaga




Quedan pocos días para nuestro 14º Congreso jurídico  de la Abogacía Icamálaga y queremos recordaros por qué no debéis faltar a  esta nueva edición, que se celebrará los días 18 y 19 de octubre en el Palacio de Ferias y Congresos de Málaga.

1.Porque es una de las citas más relevantes del panorama jurídico en España.
Con una participación estimada de más de 1.700 congresistas, el Congreso se ha consolidado como uno de los eventos de referencia del panorama jurídico dentro de nuestro país y sigue aumentando su repercusión fuera de nuestras fronteras. Precisamente la apuesta por  la internacionalización se acentúa este año con dos ponencias en inglés, a cargo de Xabier Agirre Aramburu (Corte Penal Internacional) y Juan Ignacio Signes de Mesa (Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Este año, entre las autoridades que asistirán a la inauguración estarán la presidenta de la Junta de Andalucía, Susana Díaz, y el presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro Miranda

 2. Porque cuenta con un programa científico de máximo nivel.

El programa está dividido en 28 secciones, comisiones y subcomisiones, que dan contenido a más de 70 ponencias, además de la intervención del Grupo de Abogados Jóvenes. En esta edición se van a abordar asuntos de actualidad como las apuestas legales deportivas, la internacionalización de los despachos de abogados, la gestación por sustitución o gestación subrogada, el sistema de pensiones, la defensa de la Constitución a través del Derecho Penal, la reforma del impuesto de sucesiones y donaciones, el derecho al honor y la libertad de expresión en redes sociales, los delitos contra la libertad sexual cometidos por menores o la perspectiva de género en el enjuiciamiento penal.

Queremos destacar también la ponencia que la Comisión de Conciliación e Igualdad presentará en la mesa institucional: Cómo gestionar la conciliación en los despachos de abogados, con Roberto Martínez, director de la Fundación MásFamilia.

Podéis consultar el programa aquí y también un pequeño avance que algunas de las Secciones han preparado en vídeo aquí



 3. Porque este año, ¡nos traemos el Colegio al Congreso!
Los distintos departamentos y servicios estarán a disposición de todos los participantes en nuestro stand, convertido en Punto de información general,  en un turno de atención al público que podéis consultar aquí 

4. Porque podrás colaborar con distintas iniciativas solidarias.
En el marco de la política de Responsabilidad Social Corporativa, se ha aumentado el espacio solidario del Congreso, que cuenta en esta ocasión con las siguientes iniciativas:

  • Campaña de donación de sangre, en colaboración con el Centro Regional de Transfusión Sanguínea (CRTS)
  • Campaña “Kilo solidario”
  • Colaboración con Aldeas infantiles SOS
  • Colaboración con el Grupo Animalista de Benalmádena
  • Colaboración con Atenpace, Asociación para la ayuda a la atención al paralítico cerebral, mediante la venta del libro de nuestra compañera María Jesús Montero Gandía “Del derecho y del revés”. Los derechos de esta obra, una  colección de relatos sobre el día a día de la abogacía, se destinan íntegramente a la asociación Atenpace.
5. Porque contaremos con Victor Küppers para la sesión de clausura.



Gracias a Altermutua podremos disfrutar de la conferencia de clausura a cargo de Victor Küppers, quien incidirá en la importancia de la actitud frente a la vida, aspecto clave en la psicología positiva y determinante para la gestión del estrés y la ansiedad.

El Congreso es además una gran oportunidad para intercambiar experiencias y conocimientos en un ambiente distendido. Queremos compartirlo con todos a través de nuestras redes sociales, y esperamos que nos ayudéis participando en Twitter e Instagram con la etiqueta #14AbogacíaMLG. Precisamente sobre Instagram tendremos alguna sorpresa que os contaremos en los próximos días.

IMPORTANTE: Aún podéis inscribiros de forma presencial, el día 18 de octubre, a partir de las 8:00h, en la sede del Congreso (Palacio de Ferias y Congresos de Málaga)

¡Nos vemos en el 14º Congreso jurídico de Icamálaga!


Más información:
#14AbogacíaMLG
http://www.14congresojuridicoicamalaga.es
www.icamalaga.es

5 de septiembre de 2018

Tratamiento de los gastos de comunidad e IBI en la liquidación de gananciales

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia




Que la atribución del uso de la vivienda familiar es uno de los caballos de batalla en cualquier proceso matrimonial no es algo que nos sorprenda, pero también hay otras cuestiones “menores” que son objeto de discusión tanto en el momento del proceso puro y duro de separación o divorcio o en el posterior proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
Una de esas cuestiones “menores” suele ser quién paga el Ibi, el seguro o  las cuotas de comunidad de la vivienda ganancial, si el que tiene atribuido el uso, o si lo pagan ambos, y si posteriormente es o no reclamable al otro lo que se haya pagado por uno solo de ellos, tenga o no atribuido el uso de la misma.
Pues bien, como siempre el Tribunal Supremos nos va aclarando todas estas cuestiones, y así en su reciente sentencia de fecha de 27 de junio de 2018( id. cendoj 28079110012018100380), ha unificado doctrina.
Atendiendo al criterio de las cuotas de comunidad ordinarias, la Audiencia provincial de Madrid estableció que “«es jurisprudencia pacífica y unánime en las audiencias provinciales que los gastos de la Comunidad de Propietarios aunque sean responsabilidad de ambos cónyuges, por ser la casa ganancial, al estar atribuido su uso a los menores y a la madre en sentencia, las cuotas ordinarias cubren servicios que únicamente benefician a los menores y a la madre, porque se corresponden con la utilización y servicio del piso, como gastos inherentes a la ocupación del mismo, deben abonarlos quien habita el inmueble y los utiliza, beneficiándose de los mismos, estando la esposa obligada a soportarlos al ostentar el uso y disfrute de la vivienda familiar. Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, entre otras de fecha 23-4-2013 , 18-12-2012 , 12-11-2012 », pero la esposa no conforme recurre en casación argumentando, entre otras las  sentencias de esta sala de 25 de mayo de 2005 , 1 de junio de 2006 , 20 de junio de 2006 y 18 de junio de 2008 ,en referencia a que los gastos de comunidad de la vivienda son a cargo de los titulares y han de incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales, y el Tribunal Supremo le da la razón al considerar que:
Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).
En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.”
Por tanto, en el derecho, y más en el matrimonial, lo que se considera “jurisprudencia pacífica y unánime”, (sic sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid), no lo parece tanto, y en consecuencia, si en las medidas provisionales definitivas o en las acordadas en el convenio regular no se especifica quién se obliga al pago, y añado, sin o con derecho de reembolso posteriormente en la liquidación de gananciales, el que paga la comunidad de propietarios o el Ibi o el seguro ostentará un derecho de crédito contra el otro cónyuge que debe ser incluido en la liquidación de gananciales en la partida del pasivo.
Teniendo en cuenta que hay comunidades muy altas y que llegar al proceso de inventario es tras muchos años de proceso, las cantidades a reclamar no serán nimias, así que tomemos nota, diferenciemos en los convenios los conceptos de: gastos de comunidad, ordinarios y extraordinarios; de IBI; de seguros de la vivienda de forma clara y con renuncia en su caso a reclamarlas por el que las paga, o a solicitarlo así en las medidas provisionales y definitivas, pues a la vista de esta sentencia, de no haberse acordado nada al respecto, la obligación es de ambos propietarios y el que paga todo puede repetir al otro comunero.
Oído al parche, compañeros.
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11 de abril de 2018

Presentamos la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción

Autor: José Antonio Pérez de Miguel, abogado
Coordinador de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción


Miembros de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción

Hace poco más de un año un grupo de compañeros decidimos poner manos a la obra -nunca mejor dicho-y solicitar la creación de la Sección de Derecho Inmobiliario y de la Construcción en el Colegio de Abogados de Málaga.

Nos conocíamos de haber coincidido en asuntos de empresa y de particulares llevando de forma negociada o procesal asuntos de carácter inmobiliario o con la defensa de un interés que implicaba un trasfondo netamente inmobiliario. Y varios de nosotros nos dimos cuenta de que estábamos especializados en dichos asuntos casi sin saberlo y sin pensarlo, aunque algunos sí lo habíamos buscado conscientemente.

Y siendo el sector inmobiliario y la construcción uno de los pilares de la industria de Málaga, la iniciativa parecía lógica, y tuvo buena acogida por los compañeros que nos ayudaron a materializarla, algunos implicándose personalmente y otros alentándonos a ello, todos en la medida de sus posibilidades y de su tiempo. El Colegio de Abogados se tenía que hacer eco de la importancia  de este sector económico en la provincia, y lo hizo aprobando la iniciativa en Junta de Gobierno.

Así, ya tenemos  una agenda de actividades al servicio de la formación y especialización en nuestro sector. Desde la conferencia inaugural en enero de 2017 hasta nuestra participación en el 13ª Congreso jurídico de la Abogacía en Málaga hemos tratado temas tan importantes como la evolución de la compraventa inmobiliaria, las sentencias del TC que afectaban a la plusvalía municipal, la prevención del blanqueo de capitales en el sector inmobiliario, el Brexit inmobiliario en la Costa del Sol, la relación entre el catastro y el Registro de la propiedad, etc.

Entre los objetivos de nuestra sección tenemos:

1.-Dar a conocer las últimas modificaciones legislativas y jurisprudenciales en nuestro sector.

2.-Reciclaje continuo de legislación ya consolidada a las nuevas generaciones de compañeros que se incorporan a la profesión.

3.- Formar a compañeros en Derecho mediante la organización de eventos con participantes de reconocida competencia.

4.- Tener contacto con otros operadores en el sector para crear sinergias en la formación.

5.- Crear vínculos asociativos y de participación con editoriales jurídicas y escuelas de negocios especializadas en el ámbito inmobiliario y de la construcción.

No conocemos de la existencia de una sección equivalente en otro Colegio de Abogados dentro de España, tratándose de una iniciativa novedosa, al intentar abarcar dentro de una misma disciplina científica y práctica una materia transversal y multidisciplinar. El  Derecho inmobiliario tiene trazas de materias tradicionales del Derecho civil, administrativo, siendo a su vez materia especializada dentro de las mismas, como el derecho de las compraventas y otros contratos, urbanismo, intermediación inmobiliaria, prevención del blanqueo de capitales, tributos que gravan la actividad en sus distintas facetas, etc.

Para conseguir los fines de la sección tenemos reuniones periódicas y de forma regular que son abiertas a la participación, y fruto del trabajo en equipo y de las aportaciones de todos se aprueban las iniciativas, que se convertirán en jornadas de formación. Ya estamos ultimando las ponencias con las que participaremos en el 14º Congreso jurídico de la Abogacía del Colegio de abogados de Málaga.

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- Presentamos la Sección de Derecho y Bienestar animal
- Conversaciones en el 13º Congreso Jurídico de la Abogacía de  Icamalaga

4 de abril de 2018

Últimas resoluciones del Tribunal Supremo en materia de pensiones compensatorias

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia


El mes pasado analicé  la influencia de la liquidación  de la sociedad de gananciales en la pensión compensatoria, y cómo puede llevar a su extinción. Desde esa fecha el Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones que entiendo merecen un análisis detallado.
Como define la STS de 7 de marzo de 2018 “La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándolo en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación”.
Respecto del momento en el que ha de apreciarse si existe o no desequilibrio económico para conceder una pensión compensatoria,  el Tribunal Supremo entiende que debe de existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuya procedencia no se acredita cuando se produce la crisis matrimonia ( STS 19/10/2014), de forma que  como afirma la sentencia de 18/03/2014 :“los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables”.
Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre, partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico” (STS 07/03/2018).
Esto no obsta a que la propia resolución prevea la posibilidad de fijar una pensión compensatoria y que la misma desaparezca o se incremente en el futuro si se dan las  circunstancias que el Tribunal examine en el momento de la ruptura.

Respecto a la temporalidad, el Tribunal Supremo se ha reiterado en multitud de sentencias (10 de febrero y 28 abril de 2005,  11 mayo 2016, 21 de junio y 3 de julio de 2014, entre otras muchas o en la reciente de 15 de marzo de 2018) que es una cuestión pacífica establecerla con tal carácter.

Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas:


«el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC … tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.»

Pero, como cita la sentencia del TS de fecha 15 de marzo de 2018, “ debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.”. Es decir, el tribunal deberá tener la convicción que, dentro del plazo, se restaurará el equilibrio y por tanto desaparece el fundamento que concedió la pensión compensatoria.
En último lugar, y no por ello menos importante, tenemos que recordar que los pactos privados, ratificados o no en los que se establezcan pensiones compensatorias tienen validez y pueden ser asumidos por el Tribunal. Así la reciente sentencia de 14 de marzo de 2018  confirma la sentencia que fijó la pensión compensatoria en un solo pago de 86.000€ plasmado en un convenio no ratificado, puesto que no podemos olvidar que “, ambas partes en el ejercicio de sus propios derechos y obligaciones llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión consistente en una prestación de tracto único” y que constituye  “un compromiso incorporado a la sentencia que lo configuró como un «derecho de crédito a favor del cónyuge», que se hace efectivo con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro, que no se contemplaban, de acuerdo con el artículo 1255 CC , siendo como era voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa e hijas un domicilio. De ahí se concluye que fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado, no es posible la extinción de la pensión compensatoria pactada de esta forma, porque en realidad, en dicho pacto, que la sentencia tuvo en cuenta al margen de su ratificación por uno de los cónyuges, como dice la sentencia 9/2018, de 10 de enero , no se contempla realmente el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de las partes.”
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14 de marzo de 2018

Las incidencias urbanísticas del anteproyecto de ley que modifica la Ley del Patrimonio Histórico de Andalucía


Autor: Gonzalo García Weil, abogado
Responsable de Formación continua en el Colegio de Abogados de Málaga

La Sevilla del Siglo XVI 

El BOJA del pasado 7 de marzo  publica la Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de Bienes Culturales y  Museos, por la que se somete al trámite de información pública el  anteproyecto de ley por el que se modifica la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

El plazo de información pública es de 20 días contados a partir del día siguiente al de la publicación de la presente Resolución en el BOJA.

El  anteproyecto se puede consultar a través de la web .Las alegaciones pueden presentarse, además de en el registro de entrada de la Consejería de Cultura y por los medios que señala el artículo 16.4 de la ley 39/2015,  de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, mediante correo electrónico dirigido a informacionpublica.dgbcym.ccul[@]juntadeandalucia.es

Para el legislador andaluz la experiencia acumulada en la aplicación, de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, aconsejan modificar determinados aspectos "para mejorarla, optimizarla y adecuarla a necesidades que han surgido en su aplicación desde la entrada en vigor hace más de diez años y, del mismo modo, adaptarla a recomendaciones internacionales en materia de protección de bienes Patrimonio de la Humanidad"

A continuación destacamos algunas de las modificaciones de índole o alcance urbanístico que se proponen:

1.- Con la nueva redacción a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 13, se regula un breve procedimiento para la declaración de los bienes muebles, las actividades de interés etnológico (ambas categorías se incorporan al Inventario con esta modificación) y los bienes inmuebles, como integrantes del Inventario de Bienes Reconocidos del Patrimonio Histórico Andaluz, que prescinda de trámites innecesarios, y al mismo tiempo, posibilitar que la incorporación a los catálogos urbanísticos de los municipios se realice de manera inmediata sin tener que esperar a la elaboración o modificación de los mismos, fijándose un plazo máximo de 2 años desde la publicación de la resolución en que se les reconozca como integrantes del patrimonio histórico andaluz para la aprobación definitiva de la innovación (en el supuesto de ser necesaria) y sin que dicha obligación pueda quedar excusada por la existencia de un planeamiento contradictorio con la protección de los bienes incluidos en el Inventario, ni por la inexistencia de planeamiento que contemple a los referidos bienes.

2.- Se incluye una Subtipología de “paisaje cultural” dentro de la figura de Zona Patrimonial (adaptación a la  Convención Europea del Paisaje , Florencia, año 2000 y al  Convenio Europeo del Paisaje del Consejo de Europa del año 2000).

3.-  Prohibición de alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones en Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, hasta la aprobación definitiva del planeamiento con los contenidos del artículo 31 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, al objeto de armonizar esta Ley con la legislación estatal de patrimonio histórico, hecho que ha sido puesto de manifiesto en diversas sentencias judiciales.

4.-  Se modifica el artículo 33 para dar satisfacción a una demanda reiterada de simplificar y agilizar el trámite de autorización administrativa de obras o actuaciones en el patrimonio histórico, de esta manera se suprime la necesidad de autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico para la realización de obras interiores, siempre que no afecten al subsuelo, a la estructura y configuración arquitectónica y a elementos decorativos del patrimonio histórico, y afecten a inmuebles comprendidos en el entorno de un Bien de Interés Cultural y en inmuebles incluídos en Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos individualmente en el Catálogo General del Patrimonio Andaluz.

5.-  Obligación de la presentación de una  evaluación de impacto patrimonial a los titulares de cualquier proyecto que incida en elementos del Patrimonio Mundial situados en Andalucía.

6.- En las demoliciones de inmuebles incluidos en "Lugares de Interés Industrial" será necesaria, en determinadas circunstancias, la autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

7.- Se procede a una delegación de competencias en los ayuntamientos con plan urbanístico de los previstos en el artículo 30 de la  Ley 14/2007, de 26 de noviembre, que podrán autorizar directamente, en aras a una mayor agilización y simplificación de la tramitación administrativa, las obras y actuaciones que cumplan con el planeamiento urbanístico aprobado y que afecten a inmuebles inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz y sus entornos, reservándose sólo la Consejería competente en materia de patrimonio histórico la competencia para autorizar las obras y actuaciones en Monumentos, Jardines Históricos y Zonas Arqueológicas.

8.- Se modifica el  artículo 59.2 de modo que la excavación arqueológica se entienda hasta la profundidad a la que se esté afectando al subsuelo en cualquiera de los sistemas de cimentación existentes que sea necesario, para evitar  una mayor afección al subsuelo del que contempla el aprovechamiento urbanístico, que  puede irrogar daños irreversibles al patrimonio arqueológico existente en dicho subsuelo. 

9.- Se modifica el régimen sancionador (nueva redacción a los artículos 109, 110, 112, 118 y 119 del Titulo XIII), para, de esta forma, atender a lo establecido en materia de régimen sancionador por  la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece en su artículo 29.3 que en la imposición de las sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.

Se establece un plazo de seis meses para la resolución y notificación del procedimiento sancionador.

En cuanto a la  prescripción de las sanciones, se adapta a lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, (por ejemplo el "dies a quo"  será desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla).

Como a todo anteproyecto de ley, le queda por delante el tradicional recorrido legislativo en el que suelen producirse modificaciones de mayor o menor calado, pero con este breve estudio del mismo he querido adelantar las modificaciones de índole o alcance urbanístico que conllevará la modificación la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Imagen inicial: atribuída a Alonso Sánchez Coello [Public domain], via Wikimedia Commons