6 de septiembre de 2017

La justicia, la legalidad y la impresión del justiciable

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia


Este verano hemos sido espectadores de varios casos en los que el progenitor custodio ha tomado la vía de los hechos consumados, asesorados o no por “juristas”, y se han negado a la entrega o restitución de los hijos al otro progenitor. Me refiero a los casos de Maracena y Archidona. En el primero de ellos se pide la ejecución del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, en el segundo un mero incumplimiento del régimen de visitas.

Lo preocupante de ambos casos es que ambas partes decidieron voluntariamente dejar de cumplir la ley y las resoluciones judiciales dictadas y actuaron bajo un mismo modelo de conducta: ocultarse con sus hijos y entregarse voluntariamente. Ambas son puestas en libertad. Pero lo verdaderamente importante y que parecemos olvidar es qué piensan esos hijos, qué desean y qué efectos tendrá en la relación con el otro progenitor, o dónde está el interés superior del menor.

La diferencia entre estos dos casos y el de la también conocida María José Carrascosa (madre que se niega a retornar a su hija) puede estar en la autoritas del tribunal. En éste, dicha señora ha estado muchos años en prisión por desacato, es decir, por negarse a restituir a su hija al padre.

Pero en todos estos casos, obviamente mucho más complejos de lo que los medios de comunicación nos muestran, es la sensación de que en España al final es mejor la política de hechos consumados.

Pues bien, todos esto nos lleva a la reciente sentencia que acaba de dictar el Tribunal Supremo el 19 de julio de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100439) en la que concede mantener la guarda y custodia de la menor hija trasladada a Venezuela por la madre sin el consentimiento del padre.

La referida sentencia, cuya lectura recomiendo, parte del hecho de que el padre instó el oportuno proceso de restitución al amparo del convenio de la Haya, paralelamente un proceso de modificación de medidas, pero a pesar de todo esto, el transcurso del tiempo, (política de hechos consumados), hace que pasados tres años no sea viable la devolución de la menor hija al padre en aras del interés superior del menor.

Así justifica el alto Tribunal su decisión:
“Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma.
Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna. Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, en relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012.”

Es curioso que al final, el propio Tribunal Supremo conceda el placet a una situación como esta, pero también es cierto que, esa decisión, que se ajusta a una “justicia material” a favor de la menor es absolutamente injusta para ella y para el padre, ya que a la postre, privará a esa hija de un padre y a un padre de su hija, pues si el padre ha estado cuatro años litigando para el retorno de su hija y al final no ha habido cambio de custodia, ¿la madre cumplirá el régimen de comunicaciones a partir de esta sentencia?.

En otro orden de cosas, tenemos la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100451). En este caso, un padre pide extinguir la pensión de alimentos del hijo al estar trabajando y con efectos desde la presentación de la demanda. La Audiencia Provincial estima dicha petición bajo un argumento justo: “se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos”, sin embargo el Supremo revoca esa sentencia y mantiene la doctrina legal “ que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 )”.

En definitiva, estas decisiones, basadas en el interés del menor o en la legalidad pueden ser justas, no lo dudo, pero la impresión del justiciable al final puede ser otra bien distinta.

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Imagen inicial: Carl Schindler [Public domain], via Wikimedia Commons

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