28 de junio de 2017

El delito de acoso y su interpretación


El nuevo delito de acoso recogido en el art. 172 ter del Código Penal fue el objeto de análisis en la última edición de Café criminis. Se trata de una actividad clásica en la programación de formación de la Sección de Derecho Penal, sin duda una de las más populares entre los colegiados por su enfoque dinámico y práctico.

Julia Soria Montañez, abogada y miembro de la Sección de Derecho Penal, fue la encargada de exponer y analizar los aspectos más interesantes del delito de acoso, conocido también por su denominación en inglés, stalking. Junto a ella, Francisco Álvarez Benítez, abogado y coordinador de la Sección, presentó y moderó este #cafécriminis. 

Antes de la reforma del Código Penal de 2015, no existía en España ninguna regulación al respecto. Julia destacó algunos de los aspectos más llamativos del art. 172 ter. En primer lugar, la expresión «sin estar legítimamente autorizado». ¿Qué quiere decir esto? ¿Existe un acoso legítimo?  Parece que el origen está en la necesidad de justificar ciertas actividades de vigilancia y persecución llevadas a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Para nuestra ponente, no habría hecho falta esa mención, ya que su actividad se entiende perfectamente regulada por la legislación vigente. 

En esta línea se planteó qué ocurriría en el caso de los detectives privados y su labor de vigilancia. Tanto Julia Soler como Francisco Álvarez concluyeron que no podría incluirse en la legitimación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

La conducta de acoso debe ser insistente y reiterada. No hay jurisprudencia sobre qué se entiende por reiterada, como veremos un poco más adelante. Se exige la concurrencia de alguna de estas cuatro conductas:

  1. Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física
  2. Establecer o intentar establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas. En este tipo, la tentativa se castiga igual que el delito consumado. Para Julia Soler, esto vulnera el principio de proporcionalidad. Además, la referencia a terceras personas podría causar problemas de autoría (autoría mediata)
  3. El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, el contrato de servicios o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella
  4. Atentar contra su libertad o el patrimonio o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella
En estos dos últimos supuestos, nos encontramos ante conductas que podrían encuadrarse en otros tipos ya existentes en el Código Penal, lo que iría en contra del principio de intervención mínima del Derecho Penal, según señaló Julia Soler.

Hay muy poca jurisprudencia sobre el delito de acoso o acecho. La primera sentencia en la que encontramos una condena por este nuevo tipo es la Sentencia de 23 de marzo de 2016, del Juzgado de Instrucción de Tudela (ROJ: SJI 3/2016) El texto de la sentencia resalta la importancia de que la conducta altere la vida de la víctima, así como la necesidad de que la conducta sea insistente y reiterada.

Otro ejemplo de sentencia condenatoria lo tenemos en la Sentencia 80/2017 de 27 de marzo  de la Audiencia Provincial de Madrid. (ROJ:SAP M3438/2017) En este caso, además, el acusado intentó alegar « enamoramiento» hacia la víctima para pedir una reducción de la pena; petición que le fue denegada. 

El Tribunal Supremo parece inclinarse, al menos de momento, por una interpretación más restrictiva que la de las Audiencias Provinciales. Así se observa en la Sentencia 3274/2017, de 8 de mayo. (ROJ: STS 1647/2017)

Para empezar, declina determinar cuándo se considera que una conducta es insistente o reiterada:
No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias. En este caso, no se cubren.
Y estima que los cuatro episodios que constituyen el supuesto de posible acoso en este asunto, reúnen la idoneidad para que pueda obligar a la víctima a modificar su vida

No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima.

Habrá que esperar, por tanto, nuevos pronunciamientos para comprobar qué dirección toma nuestra jurisprudencia, ya que de momento parece que podría optar por limitar mucho la interpretación del delito.

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Imagen inicial: pexels

15 de junio de 2017

Pasar a la acción: III Encuentro Redes sociales y sector legal en Málaga


La semana pasada tuvimos la suerte de acoger en el Colegio el III Encuentro de Redes sociales y Community management en el sector legal (#EncuentroCMlegal), una iniciativa del Instituto de Innovación Legal, cuyo objetivo es ser un punto de encuentro entre el Derecho y la Tecnología.

Esta tercera edición formaba parte del Málaga Innovation Festival, que entre el 5 y el 11 de junio ha traído a nuestra ciudad más de 600 start ups de todo el mundo y más de 500 inversores.

En esta entrada queremos repasar algunas de las ideas más interesantes de la primera mesa, dedicada al Impacto de las redes sociales en la comunicación y marketing de los despachos de abogados.

Amanda Guglieri y Eduardo Fernández-Fígares

Amanda Guglieri, socia del Instituto de Innovación Legal, basó su intervención en desmontar mitos en torno al argumentario clásico sobre “por qué estar en redes sociales”, destacamos especialmente dos:

-El marketing de contenidos se está convirtiendo en una commodity más.
-Las redes sociales no son gratis: una estrategia en redes cuesta, el trabajo de un community manager cuesta ¡hay que tenerlo en cuenta!

Respecto a la gran cuestión de  quién debe llevar las redes sociales del despacho, si un community manager interno o externo, Amanda Guglieri señalaba que lo fundamental es que se alinee con los objetivos y la filosofía del despachos, y que tenga conocimientos jurídicos.
Amanda también compartió algunos consejos para la gestión de las redes sociales del despacho:
reservar los nombres en todos los perfiles y personalizar las urls, apostar por las relaciones significativas, potenciando el offline.

Javier Martín Fernández y Fernando Anaya 

En cuánto a qué redes es mejor utilizar, Javier Martín Fernández, socio  director de F&J Martín Abogados y Catedrático de Derecho Financiero y Tributario destacó la utilidad e importancia de Linkedin para los abogados. Las páginas personales funcionan mejor que las de empresa en esta red social, por lo que se hace más difícil conseguir una comunidad con la página del despacho. En las páginas personales es importante mantener la coherencia

Por su parte, Eduardo Fernández-Fígares ha basado su estrategia y su negocio en el vídeo: su canal de Youtube En los tribunales (vinculado al blog Abogado para todos), es un ejemplo de éxito en el sector. En este sentido, Eduardo nos explicaba que con Youtube sobre todo consigue empatía virtual, mientras que con el blog posiciona bien en Google.

La página web es el punto débil de la mayoría de los despachos, apuntaba Javier Martín. Sin una web actualizada a la que dirigir la atención y el tráfico captado en redes, no tiene ningún sentido tener presencia online. El punto fuerte de su estrategia, nos explicaban Javier y Fernando Anaya, community manager del despacho, es una newsletter personalizada y una base de datos muy bien segmentada.

Para terminar, nos gustaría dar las gracias al equipo del Instituto de Innovación Legal (Mª Jesús González-Espejo, Laura Fauqeur y Amanda Guglieri) y recordar el mensaje de Mª Jesús González-Espejo: en cuestiones de tecnología y redes sociales, no basta con la formación, hay que perder el miedo y pasar a la acción.

Más sobre el III Encuentro CM Legal aquí

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7 de junio de 2017

Regulación de las viviendas turísticas en Andalucía

Autor: Rafael J. Cantero Castillo, abogado
Coordinador de la Sección de Prevención de Blanqueo de Capitales del Colegio de Abogados de Málaga



El arrendamiento de viviendas no sólo tiene como fin cubrir las necesidades de vivienda permanente de los ocupantes, sino que también puede cubrir necesidades temporales como el uso de viviendas con fines turísticos y vacacionales. De acuerdo con la distribución competencial que establece nuestra Constitución, la regulación de los arrendamientos urbanos corresponde al Estado, mientras que la competencia sobre viviendas turísticas es exclusiva de las Comunidades Autónomas.

En Andalucía es el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, el que regula el arrendamiento de las viviendas que se realicen por un período inferior a dos meses y cuyo uso se realice con motivos vacacionales, actividad muy frecuente en nuestra provincia. Se considera a las viviendas turísticas como un tipo de alojamiento turístico, junto a los hoteles, los apartamentos turísticos y las viviendas rurales. Por esta razón, se justifica su ordenación con el objetivo de proteger los derechos de los usuarios y evitar la competencia desleal y los perjuicios que se pueda ocasionar a los demás operadores turísticos. Es decir, el alojamiento turístico tiene una naturaleza administrativa, más regulada y con menor cabida para la autonomía de la voluntad, mientras que el sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos es de naturaleza civil.

La nota característica de una vivienda para que se considere turística en Andalucía es que se comercialice o promocione a través de canales turísticos, como las agencias de viaje, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y las páginas web en las que se incluya la posibilidad de reserva de alojamiento. En estos casos, quien explote la vivienda con fines turísticos, que podrá ser el propietario u otra persona con la que se haya establecido una relación fehaciente (por ejemplo, el usufructuario de la vivienda), deberá realizar una declaración responsable ante la Consejería competente, que deberá incluir la identificación de la vivienda, los datos del propietario y domicilio a efectos de notificaciones y los de la persona que explote la vivienda y el título de su relación con el propietario, en caso de que sea un tercero. Tras la comunicación, la vivienda será inscrita de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía. Se presume que el propietario de la vivienda es el responsable de su explotación.
El servicio de alojamiento en vivienda turística se puede prestar mediante la cesión de viviendas completas o por habitaciones, dependiendo la capacidad de los dispuesto por la licencia de primera ocupación. En todo caso, el límite máximo se fija en quince plazas para el caso de viviendas completas, y de seis plazas para uso por habitaciones; en ambos casos se fija un máximo de cuatro plazas por habitación.
La vivienda turística para poder ser ofertada deberá cumplir los requisitos, detallados en el art. 6 del mencionado Decreto 28/2016, de 2 de febrero

La relación entre operador y ocupante se formalizará en un documento por duplicado que, al menos, deberá contener el nombre de la persona o entidad explotadora de la vivienda, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía, el número de personas que la van a ocupar, las fechas de entrada y salida, el precio total de la estancia, así como un número de teléfono para el caso de incidencias. El operador deberá conservar el documento al menos un año y tiene valor probatorio a efectos administrativos.

El servicio deberá incluir los suministros (agua, electricidad, refrigeración y calefacción), la limpieza a la entrada de los nuevos usuarios y el uso del menaje y la ropa de baño y cama.

La duración, así como los momentos de inicio y fin de la ocupación será el que determinen las partes. Subsidiariamente comenzará a las 16,00 horas del día de entrada y terminará a las 12,00 horas del día de salida, debiendo el responsable encontrarse disponible, o concertar previamente la entrega de las llaves. También se deja al arbitrio de las partes las condiciones de precios, reservas, anticipos y cancelación, aunque el Decreto 28/2016 establece un régimen supletorio.

Respecto a los derechos y obligaciones de las partes, son los que la Ley establece con carácter general en materia de turismo. Se hace especial hincapié en el respeto de las normas de convivencia, cuyo incumplimiento puede dar lugar a requerir por parte del prestador del servicio a requerir el abandono de la vivienda en veinticuatro horas. También se limita el “derecho de admisión”, ya que no se podrá restringir el acceso a las viviendas con fines turísticos por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social.

Sobre el régimen de infracciones y sanciones, es de aplicación el recogido por la regulación sectorial, aunque el Decreto 28/2016 incide especialmente sobre la actividad clandestina. Se considera actividad clandestina la publicidad por cualquier medio de difusión o la efectiva prestación de servicios turísticos, sin haber cumplido el deber de presentación de la declaración responsable. Esta infracción es considerada grave y puede ser sancionada con multa de 2.001 a 18.000 euros y accesoria de suspensión del ejercicio de la actividad o clausura del establecimiento por un periodo inferior a seis meses.

Por último, conviene señalar que, si el servicio se ofrece según los requisitos recogidos en el Decreto 28/2016, la actividad de alojamiento en vivienda turística en Andalucía se considerará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Sin embargo, sí tendrá que tributar por IVA si se incorporan servicios complementarios del sector hotelero como recepción y atención permanente y continuada al cliente, limpieza periódica del inmueble y el alojamiento, cambio periódico de ropa de cama y baño, lavandería, custodia de maletas, prensa, reservas, etc.

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