22 de febrero de 2017

Formación en negociación. Derecho y práctica colaborativa.

Autora: María Gabriela Domingo Corpas, abogada
Secretaria de la Asociación ACF Abogados Colaborativos de Familia




Jornada de presentación de la formación en Negociación y práctica colaborativa en el Colegio de Abogados de Málaga

¿Estamos satisfechos los abogados y nuestros clientes con la vía legal y judicial de resolución de conflictos? Parece que cada vez hay mayor temor a afrontar un proceso ante los tribunales, porque el resultado puede ser inesperado o podemos tardar mucho en tener una solución. Nos encontramos todos los días con conflictos que no tienen respuesta ni solución en el marco legal y procesal en el que hasta ahora nos hemos movido.

En nuestro trabajo diario, nos encontramos con los siguientes problemas:
  • Procesos judiciales muy largos. Lentitud de la justicia
  • Respuestas que no satisfacen las expectativas
  • Compañeros poco preparados o muy competitivos que no facilitan los mejores resultados.
  • Clientes insatisfechos, aún con sentencias favorables
  • Relación trabajo / ingresos inadecuada
Y precisamente ese amplio campo de conflictos a los que no puede dar respuesta la justicia, está haciendo que el rol del abogado cambie y deje de ser únicamente asesor legal y litigante para convertirse en un especialista en gestión de conflictos, teniendo que disponer de otras herramientas además de las legales y judiciales para poder obtener el mejor rendimiento. De ahí que la negociación estratégica y el derecho colaborativo estén adquiriendo cada vez un mayor impulso, y que haya mucha demanda de este tipo de formación.

Negociación estratégica y derecho colaborativo


La negociación es la base de los métodos de gestión de conflictos por vía no judicial o arbitral. Negociar estratégicamente implica planificar para obtener los resultados deseados.

El Derecho Colaborativo es un proceso de negociación especialmente diseñado para ser utilizado por los abogados, aunque no quedan fuera de su ámbito otros profesionales.

Se basa en un trabajo en equipo entre los abogados, sus clientes y eventualmente profesionales de otras disciplinas (p. ej. mediadores, psicólogos, coaches, asesores fiscales, peritos, etc.) con el fin de poder explorar de forma eficaz las posibilidades de acuerdo y lograr así unos resultados que sean más convenientes y satisfactorios que los pueden lograrse en la vía judicial; además se da lugar a estados emocionales propicios que permitan llegar a estos acuerdos.

El hecho de que los abogados estructuren la negociación como una colaboración para la búsqueda de soluciones que sean satisfactorias para todos los implicados no supone que los abogados sean imparciales ni dejen de defender los intereses de sus clientes, al contrario. Se opta por esta vía, porque es la que mejor puede ayudar a solucionar el concreto problema de que tratamos. Las estadísticas de acuerdos alcanzados en estos procesos es de aproximadamente un 80%, y el nivel de satisfacción para los clientes y abogados es muy grande.

El Derecho Colaborativo es aplicable en cualquier área del Derecho, mercantil, laboral, civil, y especialmente en el ámbito del derecho de familia.

La Asociación de Abogados Colaborativos de Familia (ACF) está muy implicada en facilitar formación para así conseguir que haya cada vez un mayor número de abogados colaborativos, y poder ofrecer a los clientes esta otra formula de solución de conflictos.

El programa que se va a ofrecer está dirigido por el profesor D. Christian Lamm, de reconocido prestigio en España y en el extranjero. El cumplimiento de los tres módulos será computado para pertenecer a la Asociación de Abogados Colaborativos de Familia, y capacita en cualquier caso para la formación en la práctica colaborativa.

El curso va dirigido a los abogados en general, con especial indicación para los abogados de familia, pero también va destinado a cualquier profesional que trabaje en conflictos jurídicos, económicos, sociales, laborales, de empresa, etc.

Os animamos a conocer esta nueva vía de solución de conflictos en la que el abogado negociador y formado en colaboración tiene un papel fundamental.

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15 de febrero de 2017

La vivienda conyugal: últimas sentencias del Tribunal Supremo

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de familia



East wind over Weekhaven, Edward Hopper
La vivienda familiar, su uso y qué ocurre en la liquidación de gananciales es el caballo de batalla de los abogados que nos dedicamos al derecho de familia. Confiando sean de utilidad para todos ellos, comparto estas tres últimas resoluciones del Tribunal Supremo, que para mi entender son muy relevantes:
  • Uso de la vivienda y tercero que “cohabita” en ella.  STS 19 enero de 2017. ( Id Cendoj: 28079110012017100022) .
Esta sentencia parte de la necesidad de aplicar la doctrina de la proporcionalidad en materia de alimentos, y por consiguiente reduce la pensión alimenticia al considerarse que la vivienda es una parte de los alimentos establecidos, por lo que, si el domicilio atribuido a los hijos es usado por terceros, se perjudica al alimentista al dar cobijo a un tercero que la usa y disfruta.
“Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero , 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014 ; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación». Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación.”

  • La STS 23 de enero de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100042), reitera los criterios del uso de la vivienda y custodia compartida y la posibilidad de mantener el uso temporal a favor de uno de los progenitores.
“…..«Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras).».”

  • Liquidación de gananciales y domicilio familiar único bien a dividir. STS 27 de enero de 2017, Id Cendoj: 28079110012017100046. Esta recentísima sentencia confirma que si las partes se oponen a que la vivienda sea adjudicada a uno y compensando al otro el exceso al ser indivisible no queda más remedio que subastar, haya o no uso de la vivienda atribuido a uno de ellos. Así que cuidado con la negativa a la adjudicación de la vivienda.
El contador partidor adjudicó la vivienda a uno de ellos obligando a compensar al otro económicamente, aplicando el 1062 ,1 del Código civil, si bien ambas partes se manifestaron con rotundidad en el acta que no deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra parte, por no tener disponibilidad económica para ello.

A la vista de ello la sala decide que:
“4.- Por todo ello procede estimar el recurso en el sentido de que se proceda a vender la vivienda familiar identificada y sus anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese.”

Como vemos el Tribunal Supremo sigue muy activo en esta materia y nos obliga a consultarlo casi a diario.

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Imagen: wiki commons Por Edward Hopper © Heirs of Josephine N. Hopper, licensed by the Whitney Museum of American Art. (Whitney Museum) [Public domain], undefined

7 de febrero de 2017

¿Por qué especializarte en Protección de la Discapacidad?

Autora:  María José García Alguacil,
Profesora Titular de Derecho Civil 
Universidad de Málaga




¿Cuántas son las personas que dicen ser entendidas en el tema de la discapacidad? Podríamos decir que muchas. Sin embargo ¿cuántas son “expertas” en el conocimiento  y desarrollo integral de la discapacidad en los distintos ámbitos en los que ésta se manifiesta? A esta segunda pregunta deberíamos contestar que muy  pocos. Muchos son los interesados pero pocos los preocupados hasta el punto de comprometerse en una formación esmerada que les garantice que la ayuda o el apoyo que han de proporcionar a las personas con discapacidad, con las que tratan o con las que se encuentran a lo largo de la vida, sea realmente efectiva.

El Título de Experto en Protección de la Discapacidad de mayores vulnerables que ha lanzado la Facultad de Derecho junto al Colegio de Abogados y la Fundación Aequitas, pretende dar respuesta a las demandas de nuestra sociedad, en la que la discapacidad se ha convertido en su “talón de Aquiles”. Una sociedad cada vez más envejecida, con más enfermedades y con un horizonte a la vista no demasiado halagüeño. La persona con discapacidad nace o se  hace. Unos se encuentran con la discapacidad de golpe en su vida, sin haber esta pedido permiso, otros nacieron y aprendieron a vivir con ella, y otros, y estos son el colectivo al que se dirige en concreto este Título, acabarán siéndolo por la enfermedad, que en buena parte de las ocasiones, les ha proporcionado la propia vejez. Y es que como ya se ha dicho, “le hemos ganado años a la vida, pero no vida a los años”. Nos hallamos ante una población envejecida, donde la longevidad se ha convertido en la semilla de muchos de los males que asolan nuestras vidas. El Alzheimer, la demencia senil, las enfermedades degenerativas en general existieron siempre, pero lo cierto es que ahora son mucho más visibles.

 Es por  todo ello por lo que hemos querido organizar este Título de Experto, destinado a colectivos muy diversos, pues todos ellos, antes, después o en el intermedio, se encontrarán con estas personas con discapacidad. Es un Título dirigido a los profesionales del Derecho, a trabajadores sociales, a terapeutas, a psicólogos, a profesionales de la medicina, enfermeros y demás personal en contacto directo o indirecto con la persona con discapacidad. Todos, cada uno en su esfera de trabajo ha de procurar dar lo mejor de sí mismo. Pero poco puede dar el que previamente no se ha procurado una formación adecuada. No podemos pensar que sólo son los jueces, o los abogados, o sólo los médicos, o el personal de las residencias, los que de forma aislada, van a proporcionar bienestar a la vida del mayor con discapacidad. No vivimos aislados. Formamos parte de una sociedad que necesita el compromiso firme de todos y cada uno de nosotros. No podemos siempre esperar que sean otros los que solucionen los problemas de los demás. Estamos llamados a servir de una u otra forma al que tenemos al lado, a procurarle la mejor de las respuestas y el apoyo más necesario. ¿Quién no ha escuchado a veces a alguien preguntándose como podría organizar su vida, su patrimonio por si llegara a pasarle algo el día de mañana? O a alguien que te dice si es posible que a esa persona se la desherede por el mal comportamiento que ha tenido con el familiar en cuestión del que no se ha ocupado a lo largo de los años, o ¿cómo gestionar éste o ese tema?, o ¿si se podrían poner sujeciones a esta persona porque está peligrando su vida o la de su compañero?, y otras mil cuestiones a las que en este Título se le van a dar respuesta.

En definitiva, el Título nace porque existe una realidad sobre la discapacidad que es preciso poner de manifiesto. La realidad de un colectivo, en ocasiones oculto o invisible ante los ojos de quienes nos decimos “capaces”. Hemos tenido la suerte de encontrarnos por el camino con colectivos que llevan luchando por la defensa e integración de las personas con discapacidad toda la vida. Sus propuestas de modificación, a buen seguro, llegaran más pronto que tarde al destino deseado.

Ha llegado el momento de tomar conciencia de que está en nuestras manos  mejorar la situación de las personas que necesitan apoyos en sus vidas. Pero para ello, la formación es un eslabón esencial. Nosotros nos comprometemos a ayudaros a ayudarles. Necesitamos vuestro compromiso en la formación.

Podéis preinscribiros desde aquí . El plazo está abierto hasta el 17 de marzo.

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1 de febrero de 2017

Malos tiempos para la lírica...bancaria. El ITP-AJD y el prestatario

Autor: Diego Castro Pardo 
Asociado senior. KPMG abogados


Pocos días antes de tener conocimiento de un nuevo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que castiga la práctica bancaria realizada durante los últimos años y que afecta, en esta ocasión, a la denominada “cláusula de vencimiento anticipado”, se dictó una interesante sentencia de un juzgado de primera instancia (concretamente, el número once, de Oviedo), que abordaba directamente la controvertida asunción, por parte del prestatario de la financiación, de pagar el importe concerniente al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Esta sentencia podría considerarse poco novedosa puesto que dicha controversia ya había sido objeto de análisis previamente y de manera reiterada por nuestros tribunales. Si bien, alcanza una importancia considerable si atendemos a que trata una cuestión sobre la que la sala Civil del Tribunal Supremo, ya en fecha 23 de diciembre de 2015, abrió una veda difícil de cerrar con los pronunciamientos recaídos en nuestros tribunales, al menos en la jurisdicción civil.

El Tribunal Supremo, en la citada sentencia en la que se analiza el carácter abusivo de varias cláusulas contenidas en contratos hipotecarios considera, apoyado en un razonamiento más breve que conciso, que los impuestos concernientes a las transmisiones patrimoniales (ITP) y el relativo a los actos jurídicos documentados (AJD) han de ser asumidos por la entidad que concede la financiación.

En este caso podría afirmarse que ha concurrido algo de inventiva para trasladar la carga impositiva de ambos impuestos a las entidades concedentes de la financiación cuando el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que regula los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados recoge, respectivamente en sus artículos 8 y 29, que el sujeto pasivo de dichos impuestos y, por lo tanto, obligado a su pago, son los adquirentes del bien o derecho.

Pues bien, el Supremo se desmarca de la clara redacción de dichos preceptos, y en lo que concierne al impuesto sobre los actos jurídicos documentados afirma que “[…] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil […]”, afirmación que parece hacer extensiva al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, completándola con “[…] al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados […]”.

Llegados a este punto, cabría plantearse por qué la sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma que, al menos en lo que concierne a la carga impositiva de los actos jurídicos documentados, el verdadero sujeto obligado a su pago sería la entidad que otorga la financiación. Sin embargo, a pesar de la considerable extensión de la sentencia citada, en lo que concierne a dicha inversión no resulta suficientemente clara, y no se alcanza a comprender el razonamiento expuesto. Para ello, es necesario acudir a otros pronunciamientos del propio Tribunal Supremo, aunque en este caso, de su sala de lo Contencioso.

En este sentido, debemos hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso, de fecha 27 de marzo de 2006, y de la cual se hace eco la citada sentencia del juzgado de primera instancia número 11 de Oviedo. En ella, el Tribunal Supremo afirma que el interesado en que se expidan los documentos notariales son los prestatarios porque “[…] el derecho a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía […]”, algo que toma especial relevancia ya que, en el caso concreto del impuesto sobre actos jurídicos documentados, el artículo 29 de la norma citada anteriormente hace referencia a que será sujeto pasivo del mismo aquel en cuyo interés se expida el documento notarial. 

Así pues, de conformidad con lo expuesto por la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo el verdadero interés residiría en el perceptor de la financiación, y no en el concedente de la misma, puesto que el interés partiría de aquel que necesita una financiación para realizar un determinado acto jurídico, y no de la entidad financiera que cubriría su interés de asegurar el cobro de la financiación otorgada con la constitución de una garantía hipotecaria.

Estaremos atentos al próximo pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto, ya sea de su sala Civil, ya de su sala de lo Contencioso.

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foto inicial: pexels