2 de marzo de 2016

El swap y sus liquidaciones con naturaleza concursal

Autor: Diego Castro Pardo
Asociado Senior, KPMG Abogados

Es conocida la línea jurisprudencial que nuestro Más Alto Tribunal viene desarrollando durante los últimos años con respecto a la calificación que han de recibir los créditos correspondientes a las liquidaciones de contratos de permutas financieras (“swaps”) que se producen con posterioridad a la declaración del concurso, afirmando, de manera reiterada, que habrán de ser considerados como créditos concursales, y no contra la masa.

En este sentido, por medio de la reciente sentencia de fecha de 17 de noviembre de 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que:

"Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso".

Ahora bien, es posible, por el contrario, que no sea tan conocida la nueva línea jurisprudencial abierta por el Supremo con esta sentencia en lo que respecta a la consideración de las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso como “concursales” a pesar de la claridad del texto del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre “Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la mejora de la Contratación Pública” (“RDL 5/2005”) en su redacción vigente desde el 1 de julio de 2011, y que las calificaría como “contra la masa”.

Debemos tener presente que el citado Real Decreto Ley resulta de aplicación en aquellos supuestos donde la financiación se instrumenta mediante un Contrato Marco de Operaciones Financieras (“CMOF”), tal y como este es definido en su artículo 5.

Entre dichas operaciones financieras se encuentran incluidas las permutas financieras o “swaps en sus distintas modalidades, puesto que son instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores y, por tanto, expresamente contenidos en el ámbito de aplicación del RDL 5/2005, vid. artículo 5.2.c).

Dentro de este ámbito de aplicación el Tribunal Supremo llegó a afirmar, mediante sentencias de fechas 10 de julio de 2014 y 2 de septiembre de 2014, que el Real Decreto Ley incluso resultaría de aplicación en aquellas liquidaciones procedentes de un único swap, sin necesidad de que se encuadrara en un marco de operaciones financieras.

En este sentido, el Tribunal Supremo, mediante sentencias de fechas 17 y 18 de noviembre de 2015, ha abierto una nueva vía que resulta contradictoria con respecto a la conclusión alcanzada en sus sentencias de fechas 10 de julio de 2014 y 2 de septiembre de 2014, ya que cambia de criterio y termina concluyendo que el Real Decreto Ley única y exclusivamente resultará de aplicación en aquellas liquidaciones que tengan como origen un swap encuadrado en un marco de otras operaciones financieras.

Este cambio de criterio alcanza una gran relevancia en el tratamiento que han de recibir las liquidaciones procedentes de los swaps no encuadrados en un marco general de operaciones financieras y una vez sea declarado el concurso, puesto que, si antes era claro que el Supremo calificaba como concursales los créditos devengados por las liquidaciones de permutas financieras, ahora reafirma esta postura, incluso, en contra de lo recogido expresamente en el RDL 5/2005.

Ahora bien, la evidente confrontación entre el texto de la ley y lo afirmado por el Supremo es evitada cuando el Tribunal ha limitado el ámbito de aplicación de dicho Real Decreto Ley e impide que se extienda a las contrataciones singulares de swaps que no se ven afectadas por otros contratos en un marco general de contratación.

Conviene destacar que el artículo 16.2 del RDL 5/2005, en su redacción actual, recoge expresamente la aplicación del art. 61.2 de la Ley Concursal y, por tanto, habrían de calificarse como “créditos contra la masa” aquellas cantidades liquidadas con posterioridad a la declaración del concurso.

En consecuencia, la redacción actual del RDL 5/2005 no deja lugar a dobles interpretaciones, y entra en pugna directamente con la clara línea del Tribunal Supremo destinada a proteger la masa del concurso, con base en su convicción de que los contratos de permuta financiera se habrían utilizado masivamente para clientes minoristas y un tratamiento formalista del acuerdo marco de compensación podría utilizarse para proporcionar ventajas concursales a simples contratos bancarios (en este sentido, la citada sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015, en su Fundamento Jurídico Segundo).

Por este motivo, no ha dudado en dar una nueva interpretación al ámbito de aplicación de la citada norma, contradiciendo su doctrina anterior, y logrando, al menos de momento, salvar la línea marcada por nuestra legislación con respecto a la naturaleza de créditos contra la masa que habrían de recibir las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso y provenientes de un contrato de permuta financiera.

Si bien es cierto que las sentencias de fechas 17 y 18 de noviembre de 2015 no aplican la redacción actual del artículo 16 del RDL 5/2005 puesto que los hechos tuvieron lugar antes de que entrara en vigor, y no se podría descartar que el Supremo calificara como “contra la masa” los créditos cuando hubiera de aplicar la redacción actual del precepto, también es cierto que, hasta la fecha, ha procurado por todos los medios realizar una interpretación protectora de la masa del concurso, hasta el punto de que ha entrado en conflicto con sus propias conclusiones anteriores.


Deberemos esperar para conocer la postura de nuestro Más Alto Tribunal con respecto a la calificación que habrá de darse a las liquidaciones provenientes de permutas financieras posteriores a la declaración del concurso, y en las que resulte de aplicación el RDL 5/2005 con la redacción que tiene actualmente en vigor, y será interesante ver cómo logra integrar la claridad del precepto legislativo con su doctrina protectora de la masa del concursado.

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