23 de junio de 2015

Reflexiones sobre la duplicidad sancionadora en materia de urbanismo

Autor: Rafael Arboledas Bermúdez,
Abogado



De unos años a esta parte los llamados operadores jurídicos asistimos impotentes a la expansión en la criminalización de la actividad urbanística y edificatoria en que ha desembocado la duplicidad reguladora de la disciplina urbanística y de los actos ejecutados en infracción de la normativa urbanística administrativa: de un lado, en su sede originaria y natural, el Derecho Administrativo y, más específicamente, la Disciplina Urbanística; de otro, en el Derecho Penal, al venir tipificadas esas actuaciones como delitos contra la ordenación del territorio.
  • En el primer ámbito, el administrativo, las infracciones consistentes en actuaciones realizadas sin licencia urbanística o incumpliendo la licencia concedida vienen previstas, definidas y sancionadas en Andalucía en la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística (con los Títulos VI y VII, y 58 artículos), y el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística –modificado por los Decretos 2/2012, de 10 de enero, y 327/2012, de 10 de julio
  • En el ámbito penal, dichas actuaciones se tipifican en los artículos 319 y 320 como delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo y contemplan la urbanización, construcción o edificación no autorizable por constructores promotores o técnicos, así como la prevaricación –por acción u omisión- de la autoridad o funcionario público.

Pese al extenso catálogo de infracciones y sanciones previsto en las citadas normas administrativas, es lo cierto que en los últimos años se viene poniendo el foco de manera reiterada y selectiva sobre la protección punitiva articulada desde la jurisdicción penal en una progresión resultado, a mi entender, de una bien intencionada pero errónea decisión de política criminal reactiva ante la inoperancia del Derecho Administrativo sancionador esgrimida desde los poderes públicos. Debemos recordar a este respecto las palabras del magistrado emérito del Tribunal Supremo, D. José Antonio Martín Pallín, quien afirmaba hace años que
 “cuando la medicina general, que sería el Derecho Administrativo, fracasa, hay que utilizar la cirugía que es el Derecho Penal”. 

El problema es que en la actualidad la cirugía ha suplantado a la medicina general de manera sistemática; y ante cualquier incumplimiento normativo que podría restablecerse -en terminología de la norma administrativa- y sancionarse en el ámbito de los procedimientos administrativos –de restablecimiento de la legalidad y sancionador-, se recurre en su lugar a su represión y punición en el ámbito jurisdiccional penal, con mucha más repercusión pública que es, en gran medida, el objetivo.

El resultado es un desolador panorama de ciudadanos con sentencias de condena dictadas en el ámbito penal que, si bien ciertamente han podido incumplir la normativa administrativa a menudo con actos edificatorios en régimen de autoconstrucción, no comprenden cómo se les culpabiliza por la ejecución de unas obras que durante décadas fueron consentidas por todas las administraciones, incluida la Administración de Justicia que ahora les condena, y que en los últimos tiempos es ferozmente reprimida por esas mismas instituciones con la Fiscalía a la cabeza. Y unos abogados que nos vemos impotentes para defender y explicar cómo una actuación que podría tener su sanción en el ámbito administrativo es condenada como delito.

Esta situación exige un urgente replanteamiento de los ámbitos del ilícito administrativo, completamente devaluado hoy día, y del ilícito penal, sobredimensionado de manera proporcional a dicha devaluación. Y ello exige, primero, que se modifiquen los artículos 319 y 320 del Código Penal manteniendo en su ámbito sólo las conductas que se desarrollen con connivencia de la Administración o que produzcan grave riesgo para al salud o el medio ambiente. El resto de conductas que afecten a funcionarios públicos vendrían penadas por los tipos genéricos en los que incurrieran (prevaricación, malversación, cohecho, tráfico de influencias…). Y las ejecutadas por particulares habrían de salir del Código Penal pues encuentran su acomodo en el ámbito de la Disciplina Urbanística y el Derecho Administrativo Sancionador. 

Y en segundo lugar, se hace imprescindible que los órganos judiciales, el Ministerio Fiscal y las fuerzas del orden, asuman este planteamiento restrictivo con escrupulosa aplicación del hoy olvidado principio de intervención mínima del Derecho Penal manteniendo en este ámbito exclusivamente las conductas indicadas, acordando la devolución a los Ayuntamientos de sus competencias en el restablecimiento de la legalidad y la sanción de las conductas que infrinjan la normativa urbanística.

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