30 de junio de 2015

“Rebus sic stantibus” y “pacta sunt servanda”. La disputa continúa.

Autor: Diego Castro Pardo, 
Abogado, Asociado KPMG Abogados



Son conocidos los cuatro requisitos necesarios para entender aplicable la cláusula “rebus sic stantibus”, y que han sido determinados por multitud de sentencias de nuestro más Alto Tribunal:
  • 1.º una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración;
  •  2.º desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes y derrumbe del contrato por aniquilamiento de las prestaciones;
  •  3.º que todo ello acontezca por la aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles; 
  • y 4.º que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio.
Del mismo modo, es conocida su aplicación de forma muy restrictiva, que impide hacerla valer en la generalidad de las relaciones contractuales, reduciéndose a ser aplicada en supuestos muy concretos por ser considerada como una cláusula “peligrosa” que podría desvirtuar el consentimiento válidamente prestado por las partes en el comienzo de la relación contractual, vulnerando el consagrado principio “pacta sunt servanda”.

Sin embargo, en fecha 30 de junio de 2014 nuestro más Alto Tribunal sorprendió con una innovadora sentencia que estimaba la pretensión realizada por una agencia de publicidad tendente a modificar las condiciones económicas contenidas en un contrato celebrado con la empresa municipal de transportes valenciana, al considerar aplicable la cláusula “rebus sic stantibus”, reduciendo los estrictos requisitos (no en cantidad, pero sí en intensidad) que se venían aplicando con anterioridad.

Concretamente, en la Sentencia de 30 de junio de 2014 (nº 333/2014) el Tribunal concluye que la crisis económica puede ser considerada como causa adecuada y de entidad suficiente para generar un trastorno o mutación de las circunstancias que justifique una moderación de las condiciones contractuales convenidas en origen.

No obstante lo anterior, dicha sentencia, lejos de marcar una moderación con pretensión de generalidad extensible a todas las contrataciones, no pasa de marcar un punto de inflexión (muy importante) en la relajación del criterio de aplicación dela rebus pero limitada a determinados supuestos muy concretos.

Efectivamente, partiendo del consabido análisis “caso por caso”, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente, y con carácter reiterado, en contra de la estimación de la cláusula rebus (entre otras, SSTS de 24 de febrero y 30 de abril, ambas de 2015).

Así, en el supuesto enjuiciado en la Sentencia de 24 de febrero de 2015 (nº 64/2015), la venta de unas fincas rústicas destinadas a un posterior desarrollo urbanístico, el Tribunal rechaza la aplicación de “la rebus” al entender que concurría un elemento de “especulación” (FJ Segundo, in fine), que excluía de manera flagrante la aplicación de la cláusula rebus y la consecuente modificación del clausulado contractual consentido inicialmente. 

En este sentido, el Tribunal Supremo razona que no puede verse beneficiado de los efectos de la cláusula rebus aquel que contrata movido por una clara voluntad especulativa, en cuyo caso asume un riesgo obvio de no satisfacción de sus pretensiones económicas desde el inicio de la contratación. 

Y en el mismo sentido se ha pronunciado nuevamente en la Sentencia de fecha 30 de abril de 2015 (nº 227/2015), al rechazar la concurrencia de los requisitos que harían aplicable la cláusula rebus para justificar la pretensión de desvinculación de las condiciones pactadas en el préstamo hipotecario suscrito con la compañía promotora en una venta sobre plano. Los motivos son los ya esgrimidos en Sentencia de fecha 17 de enero de 2014, nº 820/2013, que resolvía un caso análogo, a la que se remite.

En definitiva, cabe concluir que a fecha de hoy sigue siendo preciso analizar la aplicación  de la cláusula rebus atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada uno de los casos que se le plantean y debe conocer. Al menos, eso sí, puede afirmarse que la crisis padecida durante los últimos años ha abierto una clara senda a favor de la moderación de los encorsetados requisitos que, desde antiguo, venían siendo de obligada concurrencia para poder estimar la pretendida modificación contractual y justificar la desvinculación del principio “pacta sunt servanda”.

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foto inicial: pexels

26 de junio de 2015

Claves a la hora de trabajar con Intérpretes Judiciales

Autora: Sarah Quijano Palomar
Traductora-Intérprete Jurado de Inglés-Español


Interprete Jurado
Ilustración de Sarah Quijano
¿Qué es un intérprete? ¿Dónde lo encuentro? ¿Cómo trabajo con este profesional?

La Costa del Sol cuenta con un amplio sector de su población extranjera, algunos datos mencionan que incluso supera el 20%. En el marco jurídico esto implica la realización de multitud de operaciones con la intervención de partes provenientes de distintos países, así como los consiguientes procedimientos judiciales en caso de litigio.

Los abogados por lo tanto necesitan de la intervención de un traductor-intérprete jurado con conocimientos jurídicos específicos a la hora de elaborar documentación o en ciertas partes de los procedimientos que gestionan.

En este artículo daremos algunas claves a la hora de seleccionar a dichos profesionales.

¿Traductor o intérprete? Ambas profesiones trabajan en la conversión de un mensaje de un idioma a otro, están íntimamente ligadas pero son distintas. El traductor trabaja por escrito y el intérprete lo hace de forma verbal. Existen traductores que también ofrecen servicio de interpretación pero no todos.

¿Jurado o jurídico? Tanto uno como otro son especialistas en terminología jurídico-económica. El traductor-intérprete jurado es aquel inscrito con el Ministerio de Asuntos Exteriores y que a la hora de traducir puede firmar y sellar documentación de forma oficial para presentar ante entidades oficiales o en procedimientos. El jurídico es aquel que cuenta con la especialidad de lenguaje jurídico pero no está inscrito en el listado del MAE.

En algunas fases del procedimiento, como por ejemplo declaraciones de testigos o de las partes, el letrado se encuentra con personas de distintas nacionalidades y en ese caso es cuando la figura del intérprete jurado o jurídico se convierte en fundamental. De hecho un intérprete es un mediador lingüístico. ¿Qué significa eso? Muchas personas hablan inglés de forma fluida, sin embargo, si me permiten una comparación, se puede poner una tirita en una herida pero eso no significa que esa persona sea enfermero. Un intérprete profesional es una persona independiente al servicio de la comunicación y que no emite juicios de valor.

Muchos profesionales de la interpretación suscribimos el código ético de APTIJ, de modo que en un momento dado si estando en sala nos solicita la otra parte nuestra asistencia, intervenimos bajo las más estricta condiciones de confidencialidad y profesionalidad.

¿Dónde puedo localizar un buen intérprete?

Caben varias posibilidades. Para asuntos penales la ley establece que el juzgado suministrará al intérprete. En este artículo no trataremos los casos de las adjudicatarias de los servicios de interpretación y traducción para los organismos oficiales, juzgados, etc. La prensa en diversas ocasiones ya se ha hecho eco de la polémica creada en relación a empresas intermediarias a cargo del suministro de estos servicios que no ofrecen las garantías de calidad y profesionalidad necesarias para el cliente. Aconsejamos la lectura del presente comunicado al respecto para más información sobre esta cuestión.
En asuntos civiles las partes, cada una por su lado o compartiendo servicio, contratan al intérprete. En ese caso, se puede recurrir en primera instancia al listado del Ministerio de Asuntos Exteriores. Aunque debemos señalar que en dicha lista “están todos los que son pero no son todos los que están”. Otra opción es consultar las base de datos de profesionales con las que cuentan reconocidas asociaciones en el ámbito de la traducción e interpretación como APTIJ o Asetrad.

¿Qué necesita el intérprete para trabajar?

Una vez seleccionado el profesional lo ideal es ponerle al día sobre el asunto, proporcionándole copia de la demanda y demás documentos del caso o, en caso de que se trate de un interrogatorio de testigos o de las partes, repasando con antelación las posibles preguntas o cuestiones técnicas o terminológicas que puedan surgir durante dicho interrogatorio. Habitualmente se procura conocer a la persona a interpretar antes de la vista, aunque sea media hora antes para tener una primera toma de contacto.

En conclusión, la relevancia de la interpretación en juicios o comparecencias no solo se deriva del propio lenguaje jurídico y de los actos jurídicos sobre las que versan, sino también de las consecuencias que se derivan de estos actos  como pueden ser comisiones rogatorias, interrogatorios, escuchas telefónicas, juicios orales, informes psicológicos de menores, extradiciones etc... Por ello es fundamental que se realice la interpretación íntegra y exacta de lo dicho en otro idioma. De ello dependen derechos fundamentales de la parte interesada como son los derechos a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a que el proceso judicial goce de todas las garantías.

Ya lo dijo Lope de Vega: “Más quiero ser entendido que defendido”; de ahí la suma importancia de trabajar en equipo con profesionales de experiencia acreditada, desde el letrado hasta el intérprete-traductor.

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23 de junio de 2015

Reflexiones sobre la duplicidad sancionadora en materia de urbanismo

Autor: Rafael Arboledas Bermúdez,
Abogado



De unos años a esta parte los llamados operadores jurídicos asistimos impotentes a la expansión en la criminalización de la actividad urbanística y edificatoria en que ha desembocado la duplicidad reguladora de la disciplina urbanística y de los actos ejecutados en infracción de la normativa urbanística administrativa: de un lado, en su sede originaria y natural, el Derecho Administrativo y, más específicamente, la Disciplina Urbanística; de otro, en el Derecho Penal, al venir tipificadas esas actuaciones como delitos contra la ordenación del territorio.
  • En el primer ámbito, el administrativo, las infracciones consistentes en actuaciones realizadas sin licencia urbanística o incumpliendo la licencia concedida vienen previstas, definidas y sancionadas en Andalucía en la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística (con los Títulos VI y VII, y 58 artículos), y el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística –modificado por los Decretos 2/2012, de 10 de enero, y 327/2012, de 10 de julio
  • En el ámbito penal, dichas actuaciones se tipifican en los artículos 319 y 320 como delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo y contemplan la urbanización, construcción o edificación no autorizable por constructores promotores o técnicos, así como la prevaricación –por acción u omisión- de la autoridad o funcionario público.

Pese al extenso catálogo de infracciones y sanciones previsto en las citadas normas administrativas, es lo cierto que en los últimos años se viene poniendo el foco de manera reiterada y selectiva sobre la protección punitiva articulada desde la jurisdicción penal en una progresión resultado, a mi entender, de una bien intencionada pero errónea decisión de política criminal reactiva ante la inoperancia del Derecho Administrativo sancionador esgrimida desde los poderes públicos. Debemos recordar a este respecto las palabras del magistrado emérito del Tribunal Supremo, D. José Antonio Martín Pallín, quien afirmaba hace años que
 “cuando la medicina general, que sería el Derecho Administrativo, fracasa, hay que utilizar la cirugía que es el Derecho Penal”. 

El problema es que en la actualidad la cirugía ha suplantado a la medicina general de manera sistemática; y ante cualquier incumplimiento normativo que podría restablecerse -en terminología de la norma administrativa- y sancionarse en el ámbito de los procedimientos administrativos –de restablecimiento de la legalidad y sancionador-, se recurre en su lugar a su represión y punición en el ámbito jurisdiccional penal, con mucha más repercusión pública que es, en gran medida, el objetivo.

El resultado es un desolador panorama de ciudadanos con sentencias de condena dictadas en el ámbito penal que, si bien ciertamente han podido incumplir la normativa administrativa a menudo con actos edificatorios en régimen de autoconstrucción, no comprenden cómo se les culpabiliza por la ejecución de unas obras que durante décadas fueron consentidas por todas las administraciones, incluida la Administración de Justicia que ahora les condena, y que en los últimos tiempos es ferozmente reprimida por esas mismas instituciones con la Fiscalía a la cabeza. Y unos abogados que nos vemos impotentes para defender y explicar cómo una actuación que podría tener su sanción en el ámbito administrativo es condenada como delito.

Esta situación exige un urgente replanteamiento de los ámbitos del ilícito administrativo, completamente devaluado hoy día, y del ilícito penal, sobredimensionado de manera proporcional a dicha devaluación. Y ello exige, primero, que se modifiquen los artículos 319 y 320 del Código Penal manteniendo en su ámbito sólo las conductas que se desarrollen con connivencia de la Administración o que produzcan grave riesgo para al salud o el medio ambiente. El resto de conductas que afecten a funcionarios públicos vendrían penadas por los tipos genéricos en los que incurrieran (prevaricación, malversación, cohecho, tráfico de influencias…). Y las ejecutadas por particulares habrían de salir del Código Penal pues encuentran su acomodo en el ámbito de la Disciplina Urbanística y el Derecho Administrativo Sancionador. 

Y en segundo lugar, se hace imprescindible que los órganos judiciales, el Ministerio Fiscal y las fuerzas del orden, asuman este planteamiento restrictivo con escrupulosa aplicación del hoy olvidado principio de intervención mínima del Derecho Penal manteniendo en este ámbito exclusivamente las conductas indicadas, acordando la devolución a los Ayuntamientos de sus competencias en el restablecimiento de la legalidad y la sanción de las conductas que infrinjan la normativa urbanística.

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19 de junio de 2015

Abogados y series de abogados

Autora: Elena Mariscal Valero
Abogada 

El reparto de El abogado (The practice) (1997-2004)
El género judicial ha estado presente en la cinematografía desde los comienzos y las series de televisión no iban a ser menos a este respecto. Ligado muchas veces al género policíaco y con entidad propia en otras ocasiones, nos encontramos con series que giran en torno a despachos de abogados o en torno al funcionamiento de un juzgado, así nos encontramos con que a veces los protagonistas son los abogados, otras veces un  juez y en algunas otras la fiscalía. 

Series de abogados tenemos en todos los países pero las que nos llegan aquí suelen ser en su mayoría americanas y alguna española de producción propia, estas últimas reconozco que me resultan difíciles de seguir ya que como abogada en ejercicio, las recreaciones que se hacen de los juicios españoles en las series de televisión son tan ajenas a la realidad que al final  dedico el capítulo a ir sacando faltas a cada cosa que veo y que no se asemeja a la realidad de un juzgado en este país. Aún recuerdo una serie que se emitió con poco éxito en 2007 Lex protagonizada por Javier Cámara y en la que su personaje, un abogado, en un procedimiento civil finalizaba su alegato paseándose por la sala de vistas y mirando al público que abarrotaba la sala cual jurado americano al que convencer, imagino que los legos en derecho que vieran el capítulo pensarían que en realidad era el jurado, claro que a lo mejor la equivocada era yo y los guionistas habían modificado a su antojo la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial y otorgado jurado a los procedimientos civiles.

Las series judiciales americanas son otra historia: como desconozco las normas que rigen el procedimiento americano, me relajo, me creo todo lo que me cuentan y a veces fantaseo pensando cómo sería un juicio aquí según las series americanas, en el que la elección del jurado es fundamental, los “protesto señoría” estarían al cabo de la calle y en los que la cuantificación de los daños morales parece no tener límites, por no hablar de la dramatización de los alegatos y conclusiones de los letrados y fiscales.

Respecto a tipo de series de abogados, hay para todos los gustos, todos hemos crecido con series de abogados en la televisión, aunque no sé hasta qué punto eso pudo marcar la vocación de alguno. De mi infancia recuerdo ver reposiciones de Perry Mason, todo un clásico, y también Matlock, una serie sobre un abogado mayor en la ciudad de Atlanta.  Estas eran series de abogados pero siempre con un crimen de por medio a resolver, el abogado criminalista defendía a alguien que tenía todas las papeletas para ser culpable y que al final siempre resultaba ser inocente,  todo se sabía gracias a la labor paralela de investigación que llevaba el magnífico abogado y a esos interrogatorios incisivos que hacía que los testigos incurrieran en contradicciones y los verdaderos culpables fueran cazados declarando en el mismo estrado.

Glenn Close en Damages (2007-2012)
Saliéndonos del ámbito judicial policíaco, una serie que fue un rotundo éxito fue La Ley de Los Ángeles, no sé si fue la primera serie, pero al menos sí la primera de la que yo tengo conocimiento en la que se mostraba el funcionamiento de un despacho de abogados por dentro, pero claro, no cualquier despacho de abogados, un gran despacho multidisciplinar de la ciudad de Los Ángeles, eso permitía que se siguieran todo tipo de tramas, asuntos penales, familia, herencias, responsabilidades civiles, etc, aunque tanta relevancia como los asuntos de los clientes que pasaban por cada capítulo tenían las relaciones personales de los abogados y personal que trabajaba allí.

A finales de los noventa llegó Ally McBeal, una nueva vuelta de tuerca a las series de abogados, pero ahí las tramas jurídicas eran sólo un trasfondo que justificara los histrionismos de sus personajes. También estaba El Abogado, que se centraba en un pequeño despacho penalista.

Más tarde han llegado series de gran calidad en mi opinión, como Boston Legal, Damages (Daños y Perjuicios) con una Glenn Close cual personificación del mal hecha abogada y The Good Wife, la que es sin duda mi favorita de los últimos tiempos.

Los abogados en televisión dan mucho juego, y hay mucho de lo que hablar, así que seguiremos más adelante desgranando series y tipos de abogados según las series. Mi pregunta es, en general ¿nos gustan las series de abogados a los abogados?

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Fotos: imdb

16 de junio de 2015

Atribución del uso del domicilio familiar y ejecución hipotecaria

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Coordinador de la Sección de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Málaga


Un domicilio familiar muy peculiar. The Royal Tennenbaums (Wes Anderson, 2001)

El derecho de familia no acaba con solicitar el uso del domicilio familiar a los hijos y pensar que con ello ya está garantizado que nadie les perturbará en su uso. Es evidente que no siempre eso es así.

Ante situaciones de ejecución hipotecaria (donde cabría la posibilidad de suspender el lanzamiento en casos de especial vulnerabilidad en virtud del Real decreto Ley 27/2012,) hemos de recordar que normalmente la hipoteca sobre el inmueble familiar suele constar inscrita en el Registro de la Propiedad antes que el juez atribuya el uso de la vivienda cuando surge la crisis matrimonial.

En tales casos la regla “prior tempore potior iure” es de aplicación automática, por tanto la ejecución de esta hipoteca supone la cancelación de la anotación posterior de derecho de uso sobre el inmueble hipotecado. (SAP Baleares 4º de 20 de junio de 2006, SAP Barcelona 16ª de 25 de noviembre de 1999).

La STS 1ª de 8 de noviembre de 2010 señala que si la hipoteca fue constituida antes de la adjudicación judicial del derecho de uso, con pleno consentimiento del cónyuge adjudicatario del uso es obvio que no puede oponerse al lanzamiento.

La reciente STS 1ª de 6 de marzo de 2015, declara inoponible el derecho de uso atribuido en la sentencia matrimonial en un supuesto en el que la vivienda familiar era bien privativo del marido, la hipotecó y posteriormente se atribuyó su uso a hija y esposa. La ex-esposa se personó en la ejecución y alegó el uso y vulneración del 1.320 del CC.

La Sala afirmó que:
“El negocio fue, pues, válido, y la conclusión debe ser que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda contraída por el marido para su adquisición, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y su hija, sin que sea de aplicación el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, esto es, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca cuya existencia era previa a la celebración del matrimonio, aceptando la esposa que dicho bien, que garantizaba con hipoteca el precio de su adquisición por el marido en estado de soltero, constituyese la vivienda familiar cuando contrajeron matrimonio”.
Por tanto, la Sala concluyó que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no podía oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la esposa y sus hijas.
Existen también los supuestos de hipoteca posterior al uso concedido en sentencia matrimonial, en tales casos sería oponible al tercero adquirente siempre que se pruebe que éste lo conocía (de una u otra manera) antes de constituir la hipoteca.

Así la STS 1ª de 22 de abril de 2004 nos indica que no es oponible al tercero de buena fe, desconocedor de la existencia de tal derecho bien por no constar inscrito en el Registro de la Propiedad o, con independencia de ello, cuando no tuviera conocimiento del mismo por otras razones.

Supuesto distinto es cuando se considera al tercero como de mala fe. En tal caso y como detalla la STS 1ª de 4 de diciembre de 2000 es oponible el uso no inscrito al apreciar mala fe en el tercero adquirente con invocación del Art. 7 C.C respecto al necesario ejercicio de buena fe de los derechos y a la proscripción tanto del abuso como del ejercicio antisocial de los mismos. Se argumenta en dicha sentencia que la notoria amistad entre el adquirente y el esposo copropietario y la falta de acreditación de un verdadero interés personal en la ejecución hipotecaria suponen un ejercicio de mala fe de los derechos que podrían invocarse como consecuencia de la publicación de edictos anunciando la subasta pública de una finca que se calificaba como exenta de cargas, por lo cual no puede ampararse en la presunción de exactitud registral que, de otro modo, evitaría que la adquisición que había realizado resultase afectada por la concesión a la recurrente del derecho de uso de la vivienda.

Por tanto, debemos siempre advertir a nuestros clientes que el uso del domicilio familiar atribuido en la sentencia o pactado en el convenio no es un salvoconducto ante situaciones de ejecuciones hipotecarias o reclamaciones de terceros, y que conviene como medida de seguridad anotar el mismo en el registro de la propiedad.

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Imagen inicial: http://www.verypaige.com/

12 de junio de 2015

Figuras geométricas de la mediación:alegoría

Autor: Salvador Madrid Fernández,
Abogado y Máster en Mediación




Partimos del silogismo: si la Mediación es Justicia, ¿es Justicia la Mediación?
Evidentemente no, la Justicia no es mediación. Las relaciones sinalagmáticas en el caso no se cumplen.

Aunque si tenemos que justificar ese principio instaurado por un sector de la Judicatura, tendremos que manifestar que si el Círculo amplio es la Justicia, la mediación estaría incluido como un pequeño circulito. De tal forma que el circulito estaría incluido en un círculo mayor (Justicia ), la consecuencia seria que toda Mediación es Justicia, pero que no toda Justicia es mediación, solo la parte del circulito.

Y si  en este discurso alegórico, se considera como un método complementario, se está diciendo que no  forma parte del Círculo mayor, sino que lo complementa, quizás la justicia encontró ahora esa parte para completar la redondez de su círculo. La Justicia sería, en esta alegoría,  un cuarto creciente, que paso a luna llena con la mediación de conflictos.
En el caso no hablamos de la alternatividad de la mediación a la justicia, como también  dice la Ley de mediación de conflictos, porque entonces la mediación sería un cuadrado, alternativo al círculo.

No podría ser la mediación algo alternativo (cuadrado) y complementario (circulito ) al mismo tiempo. Se comprende  ¿verdad?

Que la Mediación sea Justicia solo tiene explicación entonces en la geometría.  Una justicia de cuarto creciente en sus siglos de buenas hechuras que se ha visto ahora complementada con el círculo gracioso de una jovencita y redonda  Mediación.

Unos hablan de la Justicia material, la Orgánica del aparato administrativo, que sufren los sufridos jueces y juezas, sin medios, ni personal suficiente, con continuos cambios legislativos que dificultan aun más el desarrollo de una tutela efectiva.. y que ahora por una asociación de magistrados europeos se adueñan, o abanderan, un método que adivinan puede arreglar sus desajustes estadísticos, y además entienden que el método puede reforzar la resolución de sus litigios de una manera mas humana, mas efectiva, mas duradera y persistente.. y en definitiva  con una solución más correcta.

Para otros, la Justicia, esa de mayúsculas, no entendería de cambiantes normas,  es una justicia que sobrepasa los códigos, es una justicia de contenido y origen  universal,  del Derecho Natural y de  conciencias justas, donde la igualdad no está contendida en el Real Decreto ley de turno.

Habría que preguntarse  si no es muy pretencioso manifestar con rotundidad que la mediación es justicia, a no ser que sea solo un eslogan publicitario. Ya argumentaba Kelsen que la justicia era un concepto relativo, no existía una justicia igual, para todo tiempo y lugar, que fuese inmutable, única y universal. Para Platón la justicia era la felicidad, “ solo el justo es feliz“... el imperativo categórico de Kant….y aquello de la justicia aritmética  implica que a los individuos se les de exactamente lo mismo, en diferencia a la justicia geométrica  que exige que a los implicados se les dé en proporción a sus méritos; en fin, que antes de lanzar la máxima nos deberían explicar el concepto de Justicia de los jueces.

En muchas ocasiones, casi siempre,  los jueces no tienen en su mano la Justicia, son meros ejecutores de códigos redactados por otros, a veces por injustos redactores. Por ello, como decía Ortega y Gasset : “ El juez no entiende. Para ser juez es preciso hacer previamente la heroica renuncia  a entender el caso que se presenta a juicio en la inagotable realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia..”

Conceptos de ética, moral, norma, Derecho, Justicia, deberían estar todos en un mismo plano, en un mismo círculo geométrico. Los jueces, quizás son los que deberían crear el derecho, los que entienden de la ética y de la moral, aunque están encorsetados por las normas y  el resto del ordenamiento que les obliga y a las que deben obediencia.

La mediación se basa en la autodeterminación y en la propia responsabilidad, no influye la decisión del poder judicial, no debe intervenir en su proceso, debe quedar al margen porque la justicia se aplica, interviene como ultima ratio, cuando las partes han intentado su autocomposición y no lo han logrado.  El cometido de la mediación no es que se haga justicia ajena, la objetiva, la encuadrada en la norma, la mediación  reconoce el sentido común, lo subjetivo y el interés propio.

Por ello el ansia de querer hacer justicia justa, porque la justicia debe aspirar también a  ser mediación, incluyéndola en los procedimientos. Dos figuras geométricas, justicia y mediación, donde la segunda debe estar incluida en la primera, y ésta ser parte de la segunda.

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9 de junio de 2015

Dos días, una noche: parábola de la solidaridad.

Sandra (Marion Cotillard) protagonista de Dos días, una noche
Jean-Pierre y Luc Dardenne (más conocidos como los hermanos Dardenne) son dos directores de cine belgas que han reinventado el cine social europeo. Así los presentaba Jesús Carlos Galán Parada, ponente en la última sesión del VII Ciclo de Cine y Derecho. Jesús Carlos Galán es Magistrado-juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, y como suele ser habitual entre todos los participantes en el ciclo, un gran cinéfilo.La película que cerró esta edición  fue Dos días, una noche (Deux jours, une nuit , Jean-Pierre y Luc Dardenne, 2014) elegida por el propio Jesús Carlos Galán. En esta entrada compartimos parte de su estupenda presentación en el Cine Albéniz.

El cine de los hermanos Dardenne ofrece un análisis del lado oscuro del Estado de bienestar europeo desde una perspectiva humanista. A diferencia de Ken Loach o Fernando León, no cae en el adoctrinamiento bienintencionado. Los Dardenne siempre plantean un problema moral, problema que se traslada al espectador. El espectador acompaña de esta forma al protagonista (técnicamente esta unión entre protagonista y espectador se traduce en el empleo de la cámara en mano). Se trata de un estilo naturalista, pero nunca improvisado. 

Dos días, una noche es la película más reciente de los Dardenne, que nuestro ponente sitúa en su etapa más luminosa y en la que la atención se centra no solo en el individuo, como venía siendo habitual, sino en el grupo concreto de trabajadores que rodean a Sandra, la protagonista, interpretada por Marion Cotillard. El trabajo de Marion Cotillard es fundamental para que conectemos con la historia. Su sorprendente naturalidad hace que nos impliquemos desde el primer momento en el dramático reto que tiene por delante el personaje. Algunas críticas señalaban incluso referencias a clásicos del cine como Solo ante el peligro (High Noon, Fred Zinneman, 1954 o 12 hombres sin piedad (12 angry man, Sidney Lumet, 1957) basándose en parte en la existencia de una cuenta atrás.

La película nos sitúa ante la realidad del despido. Refiriéndose al contexto de nuestro país, Jesús Carlos Galán reflexionó sobre la Ley 3/2012 de 6 de julio, de Medidas urgentes para la reforma laboral. En primer lugar mencionó la llamada de atención a los órganos de la jurisdicción social,  a los que a su entender se acusaba de "inmiscuirse". Este párrafo de la Exposición de Motivos nos aclara a que se refería:
(...) ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto, en el ámbito del despido, la valoración de circunstancias personales queda fuera.
En época de crisis, los órganos de los distintos órdenes jurisdiccionales han mostrado una mayor sensibilidad con las condiciones personales de los ciudadanos. Jesús Carlos Galán lamentó expresamente el impacto de las tasas judiciales y las demoras en los señalamientos judiciales, aspecto este último que va en contra de los principios básicos del Derecho laboral. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado la reforma laboral, manteniendo criterios tradicionales en cuanto a la razonabilidad del despido.

El debate se centró en discutir si estamos ante una crisis económica o una crisis del sistema empresarial. Francisco Fernández Zurita, coordinador del ciclo, apuntó que quizá asistimos al surgimiento de un nuevo modelo social, en el que una gestión eficaz de las empresas parece oponerse al mantenimiento de las condiciones tradicionales de los trabajadores. En este sentido, podemos concluir que la película cumplió su objetivo: presentarnos el dilema moral al que se enfrentan los personajes de la película, sin emitir ningún tipo de juicio, dejándonos la responsabilidad de decidir si apostamos por la solidaridad o el individualismo.

Gracias un año más a Francisco Fernández Zurita, Carlos Font Feliú y todo el equipo que colabora en la organización del Ciclo de Cine y Derecho, así como a los patrocinadores. ¡Nos vemos en el cine!

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- La justicia en directo: la telerrealidad y el Derecho
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Foto inicial: IMDB 

5 de junio de 2015

Recomendación lectora: Léxico temático de terminología jurídica (español-inglés)


En el post "Libros para aprender inglés jurídico" os hablamos de algunos de los mejores manuales que hay en el mercado para mejorar nuestro conocimiento en inglés especializado en Derecho. Hoy os vamos a hablar de una obra reciente, publicada por Tirant lo Blanch, que es el "Léxico temático de terminología jurídica español-inglés", de Rebecca Jowers, que tras un primer examen nos parece un trabajo muy interesante que podrá ayudarnos a los abogados (y a los traductores e intérpretes jurídicos y judiciales) en diversas situaciones profesionales.

Elaborar un diccionario o un glosario de terminología jurídica español inglés es una labor extremadamente difícil, ya que constantemente nos encontramos con un problema de falta de equivalencias entre los ordenamientos jurídicos. ¿Cómo traducir procurador al inglés si esta figura no existe en los países del Common law? Y este es solo un ejemplo. En los cursos de inglés jurídico que desde el año 2000 impartimos en el Colegio de Abogados de Málaga, recordamos a los alumnos esta falta de equivalencias y que no existe un derecho español traducible automáticamente al inglés si realmente queremos comunicar algo. Traducir ley orgánica por organic law, no aporta ciertamente mucho, ya que no identifica nada concreto en el sistema inglés, aunque en muchos casos no tengamos más remedio que recurrir a este tipo de traducción.

No obstante, existen en el mercado varios diccionarios jurídicos bilingües que constituyen una herramienta de gran utilidad cuando trabajamos en un contexto internacional en el que el inglés es la lengua de trabajo con clientes de distinto tipo. En Málaga muy particularmente, el dominio de esta lengua es una ventaja competitiva fundamental. La obra que hoy recomendamos presenta ciertas características que la hacen un complemento ideal de lo que ya podamos tener en nuestra biblioteca.Y recomendamos también trabajar con diccionarios jurídicos monolingües en inglés.

Este diccionario/léxico/glosario es producto del trabajo de diez años de Rebecca Jowers traductora jurídica y profesora de inglés jurídico. Algunas de las características que hacen recomendable su adquisición son:
  • Está organizado temáticamente. A diferencia de otros diccionarios, en la presente obra los términos y expresiones están agrupados por ramas del Derecho. Así por ejemplo, en el capítulo III, tenemos agrupada la terminología de Derecho penal y a su vez dentro del mismo, hay secciones tales como: Partes en el proceso penal, Diligencias de investigación o Fase de Juicio Oral, todas con sus correspondentes entradas. Es una manera diferente de organizar la información respecto a otros trabajos ya existentes en el mercado, en el que se sigue el habitual orden alfabético de todo diccionario. Lógicamente en cada capítulo y sección lo que tenemos es una selección, ya que cada rama del Derecho podría dar por sí sola a un volumen independiente.
  • Ofrece contexto. Con frecuencia, las entradas del léxico son frases completas, no términos aislados y sacados de su contexto. Ejemplos de entradas para ilustrar este punto son: "clasificación de los internos en grados" o "propuestas de clasificación formuladas por la Junta de Tratamiento". Este nivel de especificidad no lo encontramos en otras obras e intuimos que son producto del trabajo como traductora de la autora, que se ha visto en la situación de tener que traducir este tipo de expresiones. Refleja por ello un uso muy real del lenguaje jurídico.
  • La mayoría de las propuestas de traducción son al inglés norteamericano. Recordemos que la mayor parte de los libros de inglés jurídico que tenemos en el mercado se refieren al sistema inglés. Este un glosario que parte del sistema español para intentar encontrar la forma más natural de transmitir el mensaje, usando prioritariamente el inglés de EEUU (la autora entendemos es americana), pero recurriendo al inglés británico si es preciso para encontrar la expresión que mejor refleje la realidad a traducir. La autora trata de evitar la traducción literal y ha intentado buscar siempre conceptos equivalentes, recurriendo a la traducción descriptiva o explicación cuando no hay posibilidad de encontrar un concepto parejo. 
Por rodo lo expuesto, entendemos que este léxico constituye una valiosa aportación que nos ayudará en el reto de poder comunicarnos con éxito en inglés con nuestros clientes y compañeros de otros países.

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2 de junio de 2015

Los contratos en inglés bajo ley española




El pasado 22 de mayo  asistimos a una interesantísima clase en la UMA a cargo del  Catedrático de Derecho Civil José María Miquel González al respecto de los contratos que se redactan siguiendo los usos anglosajones pero que se rigen por la legislación española.  Se ha impuesto una manera de contratar que puede ser considerada un uso, es decir, se han impuesto los usos anglosajones. Se da por ejemplo cuando una sociedad americana adquiere una sociedad española, pero, también, en la contratación entre empresas españolas con mucho tráfico internacional. También éstas contratan frecuentemente bajo estos modelos cuyas cláusulas responden a la formulación  y el estilo propios del Common law, si bien están sometidos a la jurisdicción de los tribunales españoles. Esta manera de contratar en la que hay un contenido  típicamente anglosajón que nos es ajeno no solo plantea problemas en España, sino en todos los países del Civil law. El profesor Miquel citó así la obra italiana Il contratto alieno. A veces estos contratos están redactados en inglés,  en español y en inglés y a veces solo en español pero pensando en inglés.

Es el caso del uso de las cartas de intenciones (Letter of intention) o el uso de ciertos tipos de condiciones que la doctrina española no suele mencionar, como son las promissory conditions (condiciones de cumplimiento, no de perfección).

Una característica particular de estos contratos es que  tienden a ser extremadamente largos. Ello es porque el Common law no tiene un trasfondo legislativo que sirva de Derecho supletorio, su Derecho de contratos no está legislado, sino que es de construcción jurisprudencial y por ello, todo lo que rige entre las partes debe estar contenido en el contrato. No tienen un Derecho supletorio ni quieren tenerlo; quieren que el contrato lo regule todo. No tienen tanta incidencia así en los contratos específicos (como ocurre en nuestro caso), sino que hay una teoría general del contrato muy elaborada que se aplica a todo contrato y el acervo normativo se ha construido a través de la jurisprudencia, se construye la doctrina a través del caso concreto

Otra característica típica de estos contratos son las definiciones, un tipo de contenido igualmente muy extenso. Llegan a definir hasta qué es euro o qué es dólar. Y esta costumbre de definirlo todo puede tener su transcendencia. Igualmente, otro contenido típico son las denominadas boiler plate clauses, cláusulas como por ejemplo la de entire agreement que se ponen en estos contratos de forma repetitiva y que pueden también tener su trascendencia cuando no se usan y debieran haberse incluido en la redacción.

En definitiva, en nuestro derecho y según reiterada jurisprudencia,  los contratos son lo que son y no los nombres que tengan; lo importante no es lo que se dice, sino lo que se hace. Una carta de intenciones que en principio no es vinculante, desde el punto de vista español puede ser un contrato en toda regla, puede haber un acuerdo suficiente según la legislación española. De ahí que los abogados que tomemos parte en las negociaciones y redacción de este tipo de contratos debamos tener las oportunas cautelas y leer bien las manifestaciones (representations) y garantías (warranties). En definitiva, todo va a depender del poder negociador que tenga nuestro cliente y del interés que tenga en la firma del contrato. 

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