30 de enero de 2015

Contrato de reserva en la compraventa de inmuebles


Autor: Federico Nicolás Carrizo, abogado 
Especialista en Derecho Civil e Internacional Privado.


Es costumbre generalizada realizar un contrato de reserva antes de formalizar escritura pública de compraventa. A pesar de ser un contrato muy extendido y utilizado, el mismo no encuentra ubicación en la clasificación de los contratos ni regulación en nuestro Código Civil, aunque se infiere su existencia del artículo 1.454 de nuestro Código Civil al señalarse la entrega de una señal o arras en dicho contrato.

Asimismo, la naturaleza jurídica de este contrato es un tanto difusa y no hay consenso en cuanto a la misma, ya que hay cierta doctrina que no lo considera un contrato en sí mismo, sino un precontrato, mientras que otro sector doctrinal lo interpreta como un contrato al reunir todos los requisitos para su validez.

Para aquel sector que interpreta el contrato de reserva como un precontrato, el mismo no es más que un contrato que precede a otro (el de compraventa) que las partes se comprometen a celebrar en un futuro, es decir se ha diferido para un momento posterior dicha obligación. También es interpretable como una parte misma del contrato de compraventa, y más concretamente de los tratos preliminares tendentes a concluir la misma.

Por otra parte, hay un sector doctrinal que lo eleva a la categoría de contrato independiente en sí mismo, y no es para menos, ya que el mismo posee validez jurídica al establecerse en el todos los requisitos necesarios para su eficacia, y que se encuentran enumerados en el artículo 1.261 de Código Civil, dejando para un momento posterior, la posibilidad de realizar el contrato de compraventa o no, momento en el que surgirían unos efectos u otros.

Sea como fuere, lo que se evidencia con este contrato, es que su uso habitual se configura para responder a una necesidad real, y es la de la vinculación de las partes para la celebración de un futuro contrato, el cual puede llevarse a cabo o no, pero al menos, se plasma jurídicamente la voluntad y el compromiso de las partes de realizar el futuro contrato de compraventa.

En la mayoría de los casos, además, se afianza aún más dicha voluntad, haciendo entrega de una cantidad dineraria por parte del comprador al vendedor, a los efectos de asegurarse (el comprador) que dicho inmueble no va a ser vendido durante el período que media entre el contrato de reserva y la formalización de la escritura pública, con riesgo de perder dicho dinero si no se firmara por causa imputable a él. También matizar que se ha de establecer el período que media entre el contrato de reserva y la formalización de la escritura pública de compraventa, se ha de fijar una fecha concreta, ya que de lo contrario, se estaría dejando el cumplimiento al arbitrio de una de las partes y dicho contrato sería nulo (en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.256 Código Civil).

Asimismo el vendedor se compromete a no vender dicha propiedad (y sanearla si procediese) y a formalizar dicho contrato de compraventa en un futuro, a riesgo de devolver dicha cantidad dineraria o arras por duplicado (si no se firmara por alguna causa imputable a él).

Por lo tanto, si las obligaciones de las partes se resumen en la entrega y saneamiento de la cosa por parte del vendedor, y el pago del precio por parte del comprador, apreciamos en este contrato, que desde un punto de vista formal, no es equitativo, ya que el comprador está ya cumpliendo con una parte de su obligación del futuro contrato de compraventa que es la entrega o parte del pago del precio, no asumiendo el vendedor riesgo alguno en dicho contrato. 

Aunque una vez dicho esto, y en aras de no obstaculizar una posible compraventa, y más en los tiempos que corren, lo cierto, es que dicho contrato desde mi punto de vista, es recomendable realizarlo, ya que más que afianzar las bases del futuro contrato de compraventa, lo que realmente demuestra, es una voluntad seria y formalidad clara por las partes de llevar a cabo dicha compraventa, y asegurarnos de que con dicho contrato la misma llegará a buen puerto.

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27 de enero de 2015

Aula de inglés jurídico: Employment law


En esta nueva entrega de nuestro "Aula de inglés jurídico" nos vamos a dedicar al Derecho laboral (Employment law). Employment law y Labour law no son aparentemente lo mismo, sino que Labour law tiene que ver con los sindicatos (trade unions) y es por lo tanto algo más específico dentro del Employment law. Las negociaciones sindicales (collective bargaining) y los convenios colectivos (collective agreements), juegan un papel importante en el Derecho laboral inglés. La evolución en la jurisprudencia (developments in case law) y las novedades legislativas (changes to legislation), por ejemplo debido a la transposición de directivas comunitarias (implementation of European Community directives), afectan a empresarios y a trabajadores por igual.

La práctica común (common practice) es que empresario y trabajador (employer and employee) celebren el correspondiente contrato de trabajo (contract of employment or contract of service). La naturaleza de este contrato es diferente del arrendamiento de servicios (contract for services) con un independent contractor.

Los principales derechos que la ley reconoce a los trabajadores (statutory rights) son derecho a (entitlement to):
  • un salario mínimo (national minimum wage)
  • igualdad salarial (equal pay for like work)
  • contrato escrito con las condiciones de contratación (a written statement of employment particulars)
  • una nómina detallada (an itemised pay statement)
  • vacaciones remuneradas (paid holidays)
  • prestación por baja laboral por incapacidad temporal (statutory sick pay)
  • baja maternal/paternal (parental leave)
  • notificación de la resolución del contrato (notice of termination of employment)
  • a no ser discriminado (not to be discriminated against) por razones de sexo (sex), raza (race), orientación sexual (sexual orientation), discapacidad (disability), pertenencia a sindicatos (trade union membership), religión (religion), edad (age) o por tener un contrato a tiempo particial (part-time contract) o temporal (fixed term employment).
  • a no sufrir retenciones ilegales en el salario (not to have unlawful deductions from wages)
En inglés distinguimos entre salary y wages: en caso de recibir tu nómina (payslip) con periodicidad mensual (on a monthly basis), hablaremos de salary;si el salario se recibe por semanas (on a weekly basis), hablaremos de wages.

En caso de despido (dismissal), es preciso dar el preaviso al trabajador (to give notice). Los empresarios están vinculados por (are bound by) el contrato laboral y la ley (statutory regulation) respecto a la manera de poner fin a la relación laboral (termination of employment). El incumplimiento de tales obligaciones (failure to observe such regulations) puede dar lugar a que el trabajador interponga una demanda por despido improcedente o por despido nulo (wrongful or unfair dismissal) ante el Juzgado de lo Social (Employment Tribunal). Existe un órgano en el que es posble intentar resolver la disputa por medio de conciliación, simiar al CMAC o SMAC, denominado ACAS: Advisory, conciliation and Arbitration Service.

Para terminar el post de hoy, os dejamos con un vídeo que explica las funciones del ACAS. Enjoy!



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23 de enero de 2015

Del abogado generalista hacia las empresas de servicios


¿Cuál es la situación actual del sector jurídico? ¿Cuál la tendencia, hacia dónde vamos? En otros países, como Inglaterra, se ha producido una progresiva desaparición de abogados independientes y pequeños despachos, absorbidos por las grandes firmas en un entorno crecientemente competitivo.  Los despachos en la City de Londres se han convertido en grandes empresas que cuentan con más de 2000 solicitors entre sus filas, un batallón contra el que el pequeño despacho tiene difícil competencia. Los despachos con menos de 12 abogados son una extraña excepción en Inglaterra.

La ley de servicios legales (Legal Services Act) que introdujo en 2007 las denominadas Alternative Business Structure (ABS) -forma jurídica que puede adoptar un despacho que podrá estar integrado no sólo por solicitors sino también por inversores que no sean abogados ni contables- afectó fundamentalmente al futuro de los sole practitioners y los pequeños despachos. Estas ABS no empezaron a operar hasta 2012, cuando se concedieron las tres primeras licencias. En este artículo en inglés de marzo de 2013 se hablaba ya de más de 100 licencias de ABS y se planteaban las posibles consecuencias que esta liberalización del sector podía tener. Según algunos analistas, el tránsito de las algunas firmas de abogados a ABS no ha sido una elección, sino una necesidad, en un país en el que hace diez años un socio no abogado era impensable.

¿Cuál es la situación en España? En su libro "Marketing jurídico", Eugenia Navarro hace un sintético e interesante análisis del panorama jurídico actual. Os invitamos a leer dicho libro, si bien os resumimos aquí algunas de las ideas y datos en él expuestos. Navarro describe la lenta evolución del despacho unipersonal hacia el despacho colectivo, que inicialmente no era sino una unión de varios abogados que compartían oficina y gastos pero que permanecían en el ejercicio independiente. El concepto del despacho como empresa de servicios ha tardado en llegar a nuestro país y es aún una excepción, ya que el abogado generalista sigue ocupando su lugar en nuestro panorama profesional. La tendencia sí es la especialización, pero aún hoy en día más del 95% de los despachos actuales está integrados por menos de tres abogados. Es un espectro bastante diferente del que antes describíamos en Inglaterra.

La relación especial del cliente con su abogado, ya sea particular o empresa, hace que perviva este tipo de ejercicio, dando lugar, en palabras de Navarro a una abogacía que "está muy atomizada y convive una abogacía de grandes firmas, que representan una minoría en número (aunque no en facturación), con una gran mayoría de firmas pequeñas o incluso con un único abogado".

También analiza el impacto que tuvo el desembarco de firmas anglosajonas en España, con sus revolucionarias técnicas de gestión y la facturación por hora, adoptadas por parte de nuestra profesión. Su entrada también trajo consigo cambios en la manera de concebir el marketing de despachos y la imagen corporativa de los mismos. Nuestra abogacía camina hoy en día hacia el concepto de marca empresarial, si bien lo hace en paralelo a las marcas personales de los abogados.

Es un hecho que en España cada vez hay más formación en gestión de despachos y una profesionalización de ésta, configurando un "sector legal preocupado por ser competitivo y generar negocio". Pero sin duda aún hay una gran mayoría de despachos pequeños (colectivos y unipersonales) más tradicionales en cuanto a su gestión que se resisten a incorporar este tipo de gestión y que no hacen fácil vaticinar que vayamos a seguir los pasos del mundo anglosajón. 

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20 de enero de 2015

GTD para abogados


Esta semana empezamos en el blog con una recomendación bibliográfica, el famoso libro "Organízate con eficacia" de David Allen. El método de Allen es mundialmente conocido con las siglas GTD, que corresponden con el título en inglés: Getting things done. Es un método sencillo que funciona francamente bien para organizarse de forma productiva, sea lo que sea que tengamos que hacer en nuestra vida, profesional o personal. Está basado ni más ni menos que en el sentido común y aún así, muchos encontraréis que aplicar sus principios e incorporarlos a la rutina no es precisamente sencillo.

Como le pasa a la mayoría de la gente hoy en día, los abogados tenemos una abrumadora e inagotable lista de cosas y tareas pendientes. Pese a ella, algunos consiguen funcionar en su día a día con sensación de control; otros sin embargo, luchamos a diario con el estrés provocado por tener demasiadas cosas que hacer y sin embargo poco tiempo disponible. Plazos que cumplir, casos que estudiar, reuniones a las que acudir, formación en el Colegio... es simplemente demasiado.

Sin querer entrar en profundidad en los detalles del método en este post, pues para eso está el magnífico libro que hoy os recomendamos, os adelantamos que el sistema que propone GTD está basado en dos objetivos fundamentales:
  1. Recopilar todo lo que tengamos que hacer (ahora, mañana, importante, menos importante) en un sistema en el que podamos confiar para poder sacarlo de nuestra cabeza.
  2. Disciplinarse y establecer un método de toma de decisiones de tal manera que siempre tengamos un plan de "siguientes pasos o acciones" que podamos llevar a la práctica o bien renegociar con nosotros mismos en cualquier momento.
El primer punto es fundamental: anotar cada cosa pendiente de forma organizada en un lugar al que siempre podamos recurrir posteriormente para tomar decisiones respecto de las tareas por hacer (siguientes acciones). Apuntarlo para poder relajarnos. La segunda parte es muy importante: anotarlo todo en un  lugar (libreta, smartphone, etc) que tu cerebro sabe que chequearás periódicamente. Si no lo apuntamos, lo tendremos en la cabeza y nuestro cerebro no nos recuerda las cosas precisamente sólo cuando podemos realmente hacerlas. Y si lo tenemos en la cabeza, no podremos concentrarnos en  hacer lo que sea que toque en ese momento concreto porque estaremos pensando en todas las demás cosas que tenemos por delante. Y de ahí el estrés, la falta de atención y concentración, y por consiguiente, las distracciones (¿se os ha pasado alguna vez un plazo?). Si no lo anotas, pensarás que puedes olvidarte y tu cerebro no descansará. Por lo tanto, este primer paso es clave: incorporar el hábito de no confiar nada a la memoria, sacarlo de nuestra cabeza. La idea en cualquier caso es capturar, no almacenar.

La siguiente cuestión igualmente crítica es tomar las decisiones apropiadas respecto a qué hacer en cada momento del día. Todos tenemos más cosas que hacer de las que podemos ciertamente llevar a cabo. Simplemente tenemos que implementar un sistema que nos permita sentirnos bien respecto a las decisiones tomadas en cada momento. Para ello, es importante definir con precisión los proyectos y las distintas acciones que debemos tomar para poder ir aproximándonos a su cumplimiento y establecer recordatorios en un lugar que vayamos a revisar regularmente. Allen define la revisión semanal como el factor crítico del éxito.

Para poder implementar este sistema y sacarle el máximo partido, no nos basta con la agenda que cada año nos regala el Colegio ni con tener listas en distintas libretas o post-its. Es crucial ser organizado y dedicarle tiempo a dicha organización. Hoy en día hay herramientas en Internet que nos ayudarán a establecer nuestro propio método GTD. Evernote o Trello son dos grandes ejemplos (más sobre éstos en futuros posts). Y vosotros, ¿qué sistema o herramientas empleáis para organizaros con eficacia?

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16 de enero de 2015

Los caminos de la paz social: Mediación

Autora: Mª Isabel Medina Foronda, abogada
Sección de Mediación del Colegio de Abogados de Málaga

mediación

Las relaciones humanas y la vida en sociedad nos traen conflictos de convivencia que, unas veces, no llegan a ser gravosos o provocadores de enfrentamientos entre las partes protagonistas del conflicto, pero otras, hacen que esa convivencia se altere y se produzcan situaciones de tensión y/o violencia ya sea ésta física o verbal.

Hasta ahora el único modo u opción para resolver éstos problemas de convivencia social no era otro que: acudir al sistema judicial y a sus tribunales correspondientes para plantearlo en forma litigiosa (la “litis”: la controversia o posición enfrentada de las partes en el proceso); es decir, manteniendo el conflicto para que fuera un tercero (el Juez) el que, basándose en la Ley, estableciera la solución al mismo, sin intervenir las partes interesadas en esa solución final.

Pues bien, en la actualidad y derivada de la normativa comunitaria, existe otra opción más a tener en cuenta que, basada en la autonomía de la voluntad de las partes, la misma que se utiliza en el ámbito de los contratos, trata de buscar una solución adecuada, consensuada, pactada, pacífica, no litigiosa, a éstos conflictos sociales que se plantean; solución que, al contrario que la litigiosa, hace a las partes del conflicto, protagonistas del mismo y que, con ánimo de solucionar sus diferencias y encontrar la paz social, (que es la que en último término, se trata de encontrar en ambos casos; ya se plantee un litigio o una solución pacífica) acuerdan ellas mismas su solución, con ayuda de un tercero: el mediador, que (aquí radica su esencia también), a diferencia del tercero en el litigio: el Juez  no emite solución alguna sino que sólo guía o facilita su consecución, asesorando, en un primer momento, o neutralizando la tensión o violencia entre las partes conflictivas para llevar el asunto a su solución exitosa.

Entonces, en unos casos, los abogados como actores jurídicos, tomaremos parte en el conflicto litigioso para defender a nuestro cliente y su posición en el proceso, pero en otros casos, podremos actuar de mediadores; es decir, de facilitadores de la paz social, que es la que, en ambos casos, tratamos de lograr para la sociedad en su conjunto.

Porque, por ejemplo, ¿quién no ha tenido en su trayectoria profesional un asunto de divorcio en que haya sido muy difícil llegar al acuerdo recogido en el Convenio Regulador por la dificultad de comunicación entre las partes motivada por el resentimiento, la indecisión, la frustración o similar?

Y es que ocurre que, las disputas relativas al Derecho de Familia, son uno de los ámbitos donde más se ha se ha cuestionado la eficacia de la vía judicial, ya que se trata de conflictos caracterizados por un marcado componente personal y un alto grado de tensión emocional que, lejos de ser aplacado en el proceso judicial, es incluso potenciado y enconado.

Es en estos casos y en otros similares, donde la Mediación tiene su campo de actuación y su perspectiva de éxito asegurada.

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13 de enero de 2015

Fuero especial del consumidor versus fuero general de la entidad demandada

Autora: María Teresa Martín de la Hinojosa, abogada
Coordinadora de la Sección de Derecho de Consumo del Colegio de Abogados de Málaga
Secretaria General de la Asociación de  Consumidores Al-Andalus Málaga




Para evitar alguna que otra sorpresa, si interponemos  demandas de reclamación de cantidad de perjuicios ocasionados por suministro  de luz deficiente (sobretensión), por interrupción de suministro eléctrico, etc, la demanda podrá presentarse tanto ante el juzgado del lugar  donde la empresa tenga  establecido su domicilio social, como ante el juzgado del lugar donde la empresa demandada disponga de establecimiento abierto al público o representante autorizado por mera y llana aplicación analógica del artículo 51 LEC.  

Sin embargo, si nuestros clientes tienen la condición de consumidores, si formulamos una demanda contra empresas prestadoras de un servicio, y más concretamente contra compañías de electricidad, con el fin de evitar una eventual inhibición del juzgado ante el que se interpone la demanda,  como está ocurriendo en algunos de los juzgados de nuestra provincia,  y dado que nuestros clientes se han adherido a una oferta pública comercial, la competencia para el conocimiento de las demandas va a corresponder a  los Juzgados de Primera Instancia de la ciudad donde tenga el domicilio el reclamante,  de ahí que tengamos que invocar el Artículo 68 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en correlación con lo previsto en el artículo 52.2 del mismo cuerpo legal.

De hecho los criterios de competencia territorial tienen como finalidad conforme al artículo 52 referido la protección de la parte considerada más vulnerable (los afectados en su honor, intimidad o imagen, los incapaces, los arrendatarios, los consumidores y los supuestos infractores de la competencia leal).  

Podemos afirmar que el fuero general del  artículo 54.1º de la L.E.C. (domicilio del demandado) quiebra ante los fueros especiales (el del consumidor, en este caso), al ser imperativas las normas de competencia territorial establecidas en el artículo 52.2 de la LEC.

Así de forma reiterada viene fallando el Tribunal Supremo en los Autos de 10 de octubre de 2007; 13 de abril de 2007; 5 de noviembre de 2004, 7 de octubre de 2004, 27 de octubre de 2009; manifestándose a favor de la prevalencia del fuero especial del artículo 52.2 de la LEC en resolución de los conflictos de competencia elevados.

Actualmente el Tribunal Supremo se pronuncia en igual sentido.  Cabe citar los Autos del Alto Tribunal  de 3 de diciembre de 2013; 8 de julio de 2014; 18 de febrero de 2014, que se manifiestan como venimos exponiendo en la resolución de los conflictos de competencia negativa elevados.  En este  último auto, se trataba de una demanda sobre el cumplimiento de un contrato relativo a la prestación de un servicio de telefonía. Era una acción individual de un consumidor, y el TS considera que seguir otro criterio podría mermar el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor demandante, sobre todo en reclamaciones de pequeña cuantía, como suele ocurrir en la mayoría de este tipo de demandas.

Es indubitada la finalidad del fuero especial de consumidores de proteger sus intereses mediante la aproximación del lugar del litigio a su domicilio, para facilitarle el proceso. En este tipo de procedimientos es habitual que las cantidades a reclamar no sean excesivamente elevadas.

Si se obligase al consumidor a litigar en un fuero lejano, se vulneraría gravemente su derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo dicha imposición un carácter disuasorio para el consumidor litigante, al ver incrementados los costes del proceso.

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9 de enero de 2015

Víctimas sin mediación

Autor: Salvador Madrid Fernández
Abogado y mediador


La  primigenia acepción de víctima era la del ser destinado al sacrificio.  La víctima propiciatoria, ofrecida a la deidad, en ofrenda por los pecados o en petición de favores a la comunidad.  La víctima perfecta era la víctima silenciosa, oculta, y por ello marginada, desconocida, inclusive mal vista.

En los seres racionales, en un primer momento,  la victima o familiares acuden a la venganza privada, por lo común desproporcionada, y en círculo interminable de venganza por venganza, hasta su regulación  por medio del castigo, se establece  la Ley del Talión, aplicada por el derecho hebreo, en la máxima del “ojo por ojo, diente por diente”, utilizada también en el código de Hammurabi, en la Ley de las Doce Tablas ; se establecen así las  primeras normativas sobre la proporcionalidad del castigo al ofensor .

El daño se satisface, se recompone, por la retribución, y también  mediante el pago de una cantidad a la víctima. De tal forma que la satisfacción del ofendido se hace  además  por el Damnun, el pago de una cantidad en metálico,  evitando la venganza corporal.

El poder público contempla una posibilidad real de obtener ingresos por medio de la imposición de penas de multa por las ofensas a las leyes, y el ejercicio de la venganza privada  desaparece por el ejercicio del derecho penal público. A la imposición de penas corporales, se les unen las penas pecuniarias. El Estado es el que se apropia del conflicto penal entre particulares y la relegación de la víctima se produce  hasta la actualidad.

En definitiva, se comprueba cómo la víctima solo ha tenido un protagonismo en sus primeras apariciones, siendo posteriormente postergada a mero instrumento en favor del Estado constituido. Todo el estudio del derecho penal se ha centrado  fundamentalmente en el ofensor y el merecimiento de la pena. Teorías sobre la función y fines de la pena, del proceso y de los procedimientos penales, los principios garantistas del proceso penal, pero apenas se habla de la víctima, que no se estimó necesaria para la constitución de la teoría de la pena.

El nacimiento de la victimología como disciplina de la criminología o como ciencia independiente,  es reciente; su historia comienza  sobre  los años 1940-50.  Se  comienza a hablar de victimología, como concepto propio, celebrándose el primer Symposium  Internacional de Victimologia  en Jerusalén en 1973, donde se definió  como “ el estudio científico de las víctimas”.   y podemos considerar padres de la victimología a Von Henting y a  Mendelson.

Se iniciaba el estudio científico de las víctimas, y con ello su protagonismo cada vez mas reconocido, haciéndose justicia, por primera vez en la historia, en nuevos conceptos de pragmática justicia, nuevos paradigmas, nuevas vías, que deben contemplar el hecho criminal bajo tres pilares fundamentales, el delito, la victima y el victimario, sin que ello signifique una nueva privatización de la justicia  ni la dejación de garantías fundamentales, el derecho a la tutela judicial efectiva tiene que contemplar, ante la ofensa penal, el hecho victimal.

Quizás una excesiva introducción para los límites del  presente artículo, pero estando ya en esta nueva visión de contemplación de la víctima, quiero destacar que víctima no solo es la penal, todos somos víctimas de otros, incluso de nosotros mismos, victimas de conflictos diarios. El conflicto de dos, en el que los dos son sus propias víctimas, de sus miedos, de sus frustraciones, de sus incapacidades de afrontar por sí solos los retos de situaciones problemáticas.

La mediación de conflictos es hoy por hoy el mejor método de resolución de conflictos, inclusive los penales, la mediación penal es el principal instrumento con el que cuenta una nueva concepción de justicia, la Justicia reparadora, restaurativa, es la nueva vía, explorada en estos tiempos, es la gran esperanza para lograr los retos de una justicia eficaz, que podamos por fín escribir, de forma permanente,  con letras mayúsculas.

La mediación en sus distintas facetas, sea civil, mercantil, y sobre todo la familiar y la penal es un derecho de la ciudadanía. Un derecho que se le debe ofrecer, exhibir, dar a conocer, y los poderes públicos tienen la obligación de promoverla, pero no como un instrumento más de la justicia, no como una sustancia "desatascadora" de las cañerías atascadas de la justicia ; sino como un método propio, como un nuevo paradigma, una nueva visión social de relacionarse en comunidad, donde los principios filosóficos de la mediación son la base de la pacificación social buscada.

El próximo día 21 de enero se ha calificado como Día Europeo de la mediación, coincidente con  la Recomendación número R (98) 1, sobre Mediación Familiar, aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 21/01/98.
La mediación debe recoger el testigo de los conflictos, y las víctimas su derecho a ejercer mediación.

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