22 de marzo de 2013

La solución arbitral en las participaciones preferentes

Ángel Yagüe y José Miguel Cabezas durante su ponencia

"Las participaciones preferentes ni son participaciones, ni son preferentes."  Con esta contundente afirmación comenzaba su intervención Ángel Yagüe en la Jornada sobre arbitraje de Consumo y participaciones preferentes, organizada por la Sección de Derecho de Consumo del Colegio de Abogados de Málaga y celebrada el pasado viernes 15 de marzo, coincidiendo con la celebración del Día del Consumidor.
Ángel Yagüe y José Miguel Cabezas, del Instituto Andaluz de Estudios Financieros, dedicaron su ponencia a tratar el controvertido tema de las participaciones preferentes.
El origen de este producto se encuentra en la necesidad de las entidades bancarias de cumplir los Acuerdos de Basilea II, que les exigían demostrar su solvencia. Los bancos (como Banco de Santander o BBVA) pudieron cumplirlo recurriendo a ampliaciones de capital. El problema surgió para las Cajas de Ahorros, que no podían acceder a esos mercados financieros organizados. Las cajas encontraron una vía a través de la Ley de Economía Sostenible, que permitía que participaciones preferentes (préstamos de los usuarios a las Cajas de Ahorro sin fecha de amortización) computasen como  recursos propios de la entidad.
Las cajas se centraron en pequeños ahorradores, mayoritariamente en enclaves rurales, de avanzada edad y que suelen tener sus ahorros en depósitos a plazo fijo.
Durante un breve período de tiempo, el mercado de las preferentes funcionó bien, hasta que empezó a estallar la crisis. Es en ese momento cuando los pequeños ahorradores que eran avalistas de sus hijos intentan disponer de su dinero y se encuentran con que ya no pueden acceder a ellos porque habían invertido en preferentes.
Además se aprueban los Acuerdos Basilea III que cambian los requisitos previamente existentes, lo que supone que las Cajas ya no pueden cumplir con las nuevas exigencias, y el sistema empieza a desmoronarse.
Los ponentes destacaron la responsabilidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV en lo sucesivo) por su deficiente labor informativa. El grado de supervisión de la comercialización de las preferentes ha sido muy pobre.
Se trata de un producto complejo, con un difícil grado de recuperación, que se ha vendido al cliente equivocado.
José Miguel Cabezas añadió no obstante que la nueva dirección de la CNMV ha apostado por cambiar esta actitud y mantener una política de información proactiva.  Por eso es tan importante insistir en la formación de los consumidores, como se está empezando a hacer ahora con el nuevo producto de moda, los pagarés.
En el caso de las preferentes se han producido grandes abusos. Uno de los elementos fundamentales a considerar es la concentración del riesgo. Una persona que tradicionalmente ha sido un ahorrador conservador, que ha invertido en depósitos a plazos fijo, de repente invierte todo en preferentes. Detrás de ese cambio y de esa concentración del riesgo, hay una comercialización agresiva por parte de la entidad bancaria. José Miguel Cabezas  pone de manifiesto que incluso se ha despedido a  directores de sucursal por no cumplir con los objetivos de venta de preferentes.
Para José Miguel Cabezas y Ángel Yagüe está claro que el mejor sistema para la solución del problema de las preferentes es el arbitral, aunque se plantean algunas dudas sobre su funcionamiento. La primera, evidente:
¿Quién va a pagar este arbitraje? ¿El FROB? ¿La UE (que ya ha dejado claro que no)?
Como se puso de manifiesto en otros momentos de la Jornada, muchas grandes empresas se muestran reticentes a adherirse a sistemas arbitrales de consumo. Esto ocurre también con algunas entidades bancarias, que son conscientes de que con un arbitraje  en equidad tienen muchas posibilidades de que fallen en su contra.
Las tres entidades que de momento se someten obligatoriamente al arbitraje, según lo establecido por el FROB son Bankia, Catalunya Banc y Novagalicia.
¿Cómo se accede al arbitraje? Es una carrera de fondo para los afectados, ya que serán seleccionados por una entidad independiente. Cada uno de estos bancos ha contratado los servicios de una consultora externa (por ejemplo, KPMG en el caso de Bankia) que decidirá si se cumplen los requisitos para acceder al arbitraje.
Estos filtros dificultan el acceso del consumidor al arbitraje.
Un segundo filtro es de la Comisión de Seguimiento. La Comisión de Seguimiento ha sido creada y está presidida por la CNMV. En ella participan también el Banco de España, el Instituto Nacional de Consumo  y las Secretarías del Tesoro y Política Financiera.
Otra dificultad es la cantidad de reclamaciones (sólo en Bankia hay aproximadamente  200.000 personas afectadas) frente a los pocos recursos con los que cuenta el Sistema Arbitral de Consumo.
Si el consumidor queda fuera de ese sistema de arbitraje tendrá que acudir a la vía judicial en la que la tendencia es claramente favorable a los preferentistas. Los argumentos jurídicos se basan fundamentalmente en vicio en el consentimiento y en la vulneración de las instrucciones de la Directiva MIFID (sobre Mercados e Instrumentos Financieros).
Para los ponentes, sigue existiendo cierto temor por parte de los consumidores a reclamar a las entidades bancarias.
A pesar de las dificultades expuestas, Ángel Yagüe y José Miguel Cabezas apostaban por la solución arbitral como la mejor para  el caso de las preferentes, ya que la vía judicial es más costosa y más lenta.

ACTUALIZACIÓN: Publicado el Real  Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.
 

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