26 de febrero de 2013

Cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias

Isabel Alvaz, ponente, durante su intervención
El pasado jueves 14 de febrero se celebró en el Colegio de Abogados de Málaga  la Jornada sobre Novedades en ejecuciones hipotecarias y sobre la Oficina de Intermediación Hipotecaria. Se trata de la primera actividad organizada por la Sección de Derecho Bancario del Colegio, que ha comenzado su andadura recientemente. En la Jornada participaron representantes del Ayuntamiento de Málaga, la Diputación de Málaga y la Junta de Andalucía.

La primera ponencia tuvo como protagonista a  Doña Isabel Mª Alvaz Menjíbar, Magistrada Juez del Juzgado de 1ªinstancia nº 8 de Málaga, que dedicó su intervención al análisis de las  cuestiones  que se plantean en la práctica procesal de las ejecuciones hipotecarias. 

En esta entrada vamos a centrarnos en la posibilidad de que los jueces conozcan de oficio las cláusulas abusivas en esta materia.

La más frecuente es la cláusula del interés moratorio. El análisis de esta cláusula parte de la referencia obligada a la  STJUE 4 de Junio de 2009, que respondía a una cuestión de interpretación de la Directiva 93/13, de 5 de abril  1993   sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La jurisprudencia del TJUE afirma que una cláusula abusiva sobre intereses de demora no vincula al consumidor. No es necesario que el consumidor haya impugnado con éxito tal cláusula, debiendo el Juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo o no de la cláusula.

En esta misma línea, la reciente STJUE de 14 de junio de 2012 sobre una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la interpretación de la Directiva 93/13, ya citada, en el marco de un proceso monitorio. El fallo del Tribunal dice entre otras cosas que:


(La Directiva) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 


Por lo tanto, si se concluye que la cláusula es abusiva, se tendrá por no puesta. A partir de ahí surgen  nuevos problemas de interpretación. Uno de ellos es ¿dónde se pone el umbral para considerar abusivos los intereses?

Hay distintas consideraciones en juego. En  Málaga, los jueces han fijado este umbral en un 24%.  Uno de los criterios es el uso habitual, por lo que tomaron  como referencia que en muchos contratos el interés es del 2% mensual, y de ahí salió el 24%, aunque la propia ponente reconocía  que se trata de un umbral  muy alto, y espera poder reducirlo con un nuevo acuerdo entre todos los jueces. Otras Audiencias Provinciales lo han fijado en el 20% fijándose en la Ley de Contratos de Seguro. En  Madrid se fijó en 10 puntos por encima del interés remuneratorio. En países como Alemania (entre 2-3 / 5-7) puntos por encima del interés remuneratorio que se fije en el contrato.

Isabel  Alvaz considera un avance el hecho de que se haya llegado al acuerdo de que se pueda examinar de oficio. La tendencia jurisprudencial es, como vemos,  favorable a apreciar de oficio las cláusulas abusivas. Es aconsejable partir de las que el TS ya ha declarado como abusivas.

Cláusula sobre vencimiento anticipado, por impago de alguno de los plazos del préstamo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende a admitirlas como válidas.  En este sentido,  STS 7 febrero 2000STS 12 diciembre de 2008, en la que el propio Tribunal reconocía que: 


La STS de 27 de marzo de 1999 ha considerado abusivas, y, por consiguiente, nulas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando las deudas estén suficientemente garantizadas, no obstante la posición de esta resolución no ha tenido continuidad en la jurisprudencia.


Al respecto hay una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el  Juzgado Mercantil nº3 de  Barcelona (C- 415/11). Se puede acceder tanto al Auto planteando la cuestión prejudicial como las Conclusiones de la Abogada General en este enlace.

Nos parece  especialmente interesante destacar  que en el Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial se pide al TJUE que dé contenido al concepto de desproporción en orden:

  1. A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectado en un largo lapso de tiempo - en este caso 33 años - por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.
  2. La fijación de unos intereses de demora - en este caso superiores al 18% - que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro (...)

Cuando el impago es muy pequeño, la ponente considera que la cláusula se podría considerar abusiva. Hasta ahora el Tribunal Supremo dice que no es abusiva, por lo que se está a la espera de la resolución de la citada cuestión prejudicial.

Cláusula suelo. En principio, tales cláusulas han de ser consideradas legales, están recogidas en la Ley 2/2009 de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito  y en la  Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El notario debe ofrecer una información exhaustiva al consumidor. Normalmente, la cláusula suelo debe ir acompañada de una cláusula techo que compense el desequilibrio contractual.  Su posible ilicitud se basa en:

  • falta de información previa al consumidor por parte del notario o de la entidad financiera
  • falta de simetría entre la posición  del prestamista y el prestatario
  • separación entre las cláusulas techo y suelo en cuanto a los  tipos de interés
  • falta de buena fe por la entidad financiera     

Isabel Alba citó a este respecto dos sentencias:


Por último, se mencionó la cláusula  de redondeo, que ha sido declarada de forma generalizada como abusiva, cuando: 

  • establece el redondeo sólo al alza
  • cuando no haya sido negociada individualmente
  • cuando vaya en contra de las exigencias de la buena fe

También es importante analizar el desequilibrio entre las partes del contrato y la falta de información. 

Isabel Alvaz concluyó esta parte de su intervención mencionando la necesidad de continuar trabajando de forma coordinada para llegar a acuerdos entre los jueces y fijar criterios comunes.

ACTUALIZACIÓN, 14 de marzo de 2013
Publicada la Sentencia del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juez del Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona.
Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11)    
Nota de prensa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Sentencia
Entrevista al Juez José María Fernández Seijó, en Diario Jurídico


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21 de febrero de 2013

Acción de división de cosa común: no requiere igualdad matemática en los lotes sino criterios equitativos.


Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado.
Sección de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Málaga.

Le divorce. Jean-Baptiste Lesueur
Con cierta asiduidad nos encontramos cuadernos particionales o liquidaciones de bienes en la que el contador atribuye a los cónyuges los bienes en proindiviso, o directamente solicitamos la subasta de los bienes en las acciones de división. Nuevamente el Tribunal Supremo, esta vez de la mano  como ponente de D. Jose Antonio Seijas Quintana (del que seguro seguiremos hablando, pues parece ha recibido el testigo que dejara Dª Encarnación Roca), insiste en que la acción de división de cosa común en regímenes de separación de bienes no puede sujetarse a la literalidad de las normas de la división de cosa común y proceder siempre a la subasta del bien. Nos recuerda que, impuesta la necesidad de división de la cosa común, ésta puede hacerse de distintos modos, y no siempre acudiendo a la subasta del bien, como ya indicamos en anteriores comentarios.
Insiste el Tribunal Supremo en la doctrina de que  la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, y así en la Sentencia de  22 de enero de 2013, nos dice textualmente que:

" No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero , no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC, precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad ( artículos 404, 406 y 1062 CC ).

            La jurisprudencia, además, sigue diciendo la misma sentencia, " ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación ( SSTS 16 de octubre de 1964, 20 de enero de 1988, 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características ( STS 26 de septiembre de 1990, 1 de marzo de 2001, etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia ( STS 30 de junio de 1993) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado "esta peculiar forma de división" ( STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios ( SSTS 26 de septiembre de 1990, 13 de julio de 1996, etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000)." En el caso citado, se acuerda dividir materialmente el bien en dos plantas atribuyendo una a cada cónyuge y respetando el uso concedido en la sentencia.


En la posterior sentencia de 5 de febrero de 2013, Seijas Quintana nos indica además que: "la división de la comunidad no puede producirse como si únicamente el patrimonio de los partícipes estuviera determinado por un único inmueble acudiendo al artículo 400, ya que es un precepto pensado para otro supuesto distinto, esto es, para cuando lo que está en comunidad es un único objeto Precisamente el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos ( STS 12 de julio 1996 ).

El artículo 406 CC se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- y es el artículo 1061 CC el que proclama el principio de igualdad correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes de la comunidad que ponga fin al estado de indivisión, entendido en el sentido de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso, lo que justifica plenamente la directa adjudicación al cónyuge titular del derecho de uso de la propiedad de la vivienda familiar desechando la posibilidad de su venta en pública subasta, sin perjuicio de la compensación económica que proceda; solución que es totalmente respetuosa no solo con el derecho de uso atribuido a la misma en el proceso de divorcio, en cuanto consolida propiedad y uso, sino con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto la venta en pública subasta, si es que se consigue en estas condiciones, va a impedir al esposo, participe al 50% de la propiedad, recibir durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde y consiguientemente proveer al pago de una vivienda en la que acomodarse."

Tanto en la sentencia de fecha  enero de 2013, como  en la de febrero, el Tribunal Supremo respeta la atribución del uso concedido en la sentencia dictada en el proceso matrimonial, y lo curioso de ambas resoluciones es que obedecen a procesos judiciales ordinarios interpuestos en regímenes de separación de bienes, pero las argumentaciones jurídicas esgrimidas respecto de la división material de los bienes es aplicable también a los cuadernos particionales en sede de gananciales o de herencias. Por ello tomemos nota de ellas y recordemos que la solución que ha de darse en estos procesos de reparto de bienes entre copropietarios debe ser sobre todo eficaz y práctica evitándole a las partes perjuicios innecesarios, pues ya tenemos más argumentos legales con estas nuevas resoluciones.
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Imagen inicial tomada de  http://www.culture.gouv.fr/

19 de febrero de 2013

Ejecución y reconocimiento de sentencias judiciales de países de la UE en el ámbito civil y mercantil.


Autor: Federico Nicolás Carrizo, abogado especialista en Derecho Civil e Internacional Privado.

Con esta  breve introducción al Reglamento del Consejo de la Unión Europea  número 44/2001 del año 2.000 relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales en materia civil y mercantil no pretendo más que haceros un breve acercamiento a este reglamento, y ya sea dicho de paso, esperando que os sea útil por si tuviéseis que ejecutar o reconocer una sentencia de un país miembro en nuestro país. Este reglamento entró en vigor el 1 de Marzo del año 2.002, derogando al convenio anterior firmado en Bruselas y que databa de fecha de 27 de Septiembre de 1.968.

Si bien la Unión Europea aborda la libre circulación en sus fronteras interiores de las mercancías, las personas, los servicios y capitales, lo podemos ampliar también mediante el presente Reglamento (en aquello que nos concierne a los profesionales del derecho) a una libre circulación de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que salvo excepciones, nos faculta para su reconocimiento y ejecución en otro país miembro.

Cabe destacar sin embargo, que para la aplicación de la misma, se han de cumplir unos requisitos básicos en cuanto a competencia, establecidos en los artículos 2-26 (incluidos) y en los cuales predomina básicamente (salvo excepciones como por ejemplo en materia contractual o de daños y perjuicios entre otras) el domicilio del demandado como país miembro donde interponer la demanda, o el sitio donde esté situado el inmueble cuando los mismos sean objeto del procedimiento.

Pues bien, para no transcribir la ley, os voy a poner un ejemplo práctico para que podáis cumplimentar una demanda de exequátur si os contacta un cliente o un despacho (normalmente extranjero) para ejecutar o reconocer una sentencia de su país en España, puntualizando que lógicamente debe existir un nexo de causalidad con nuestro país, y por norma general bien el demandado o el bien inmueble que se pretende embargar se deben hallar domiciliados o sitos en España.

En primer lugar debéis de tener en cuenta los siguientes aspectos:

·     Se ha de tratar de una sentencia o resolución firme (y que por lo tanto no esté por ejemplo recurrida) en el país de procedencia.

·   La sentencia, y aunque sólo en algunos casos se exige el estar traducida (art.55.2), os recomendaría que para evitar problemas y mejor comprensión se traduzca al idioma donde se pretenda ejecutar o reconocer, en nuestro caso tendríamos que aportar copia del original del país de procedencia (art.53.1)  y traducida al español.

·       Y finalmente la sentencia, y a pesar de lo dispuesto en el art. 56, tendrá que ser legalizada y apostillada. El procedimiento de legalización y apostillado  suele variar en función del país de procedencia, pues por ejemplo para apostillar una sentencia emitida en Inglaterra, nos bastará con enviarla mediante correo a la dirección de la oficina de legalizaciones, y que sin embargo, en España esto se puede efectuar desde el mismo Juzgado a través de los procuradores.

Una vez comprobemos estos requisitos, y tengamos dicha sentencia apostillada, traducida, y legalizada, debemos comenzar el procedimiento para interponer la demanda de Exequátur o reconocimiento de sentencia extranjera.

Primeramente la misma deberá interponerse en nuestro país, en el juzgado de primera instancia competente, tal y como establece el Reglamento (art.39), pues los tribunales o autoridades competentes varían en cada país, por eso es conveniente comprobarlo en el Anexo II del mencionado Reglamento. Esto es por lo que respecta a la competencia funcional.

En cuanto a la competencia territorial, como hemos dicho, por norma general debemos interponer la demanda donde el demandado tenga el domicilio, o el bien inmueble se encuentre situado.

Por lo demás, deberemos seguir las formalidades de cualquier demanda interpuesta en España, especificando que se trata de un Exequátur.En los hechos, simplemente se ha de explicar brevemente la resolución de la sentencia que se pretenda ejecutar, donde se dictó, por qué tribunal se dictó y en qué fecha, y que se aporta la misma con copia del original debidamente traducida, legalizada, y apostillada. También recomendaría especificar en los mismos hechos que la resolución dictada por el tribunal extranjero es firme, y aconsejaría especificar también averiguación de bienes inmuebles o dinero en metálico, puesto que si la demanda se interpone contra una persona extranjera que ha salido de su país de origen por ejemplo, hemos de averiguar todo lo que pueda poseer en España.

En cuanto a los fundamentos de derecho, por lo que se refiere a la jurisdicción nos remitimos al propio Reglamento, y más particularmente a sus artículos 33.1 y 38.1, y en todo lo relativo a la competencia tanto funcional como territorial, me remito a lo expuesto.El procedimiento es bastante simple, basta remitirse al artículo 53, el cual sólo exige las formalidades del artículo 54. Por lo referente al fondo, remitirnos al artículo 33 y siguientes, haciendo especial hincapié en su apartado 1º (33.1) y en los artículos 38 y 41. Finalmente en cuanto al Suplico, este no difiere de cualquier demanda que interpongáis. 
 
Espero que esta breve introducción os ayude para confeccionar y cumplimentar cualquier demanda de exequátur referente a ejecución de resoluciones extranjeras en materia civil y mercantil.

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Imagen inicial tomada de http://bruxelles.blogs.liberation.fr/coulisses/