5 de julio de 2012

Crónica del I Congreso de Derecho Digital (I): Ciberdelincuencia

Nuestro Colegio estuvo presente el el I Congreso Internacional de Derecho Digital, organizado por nuestros compañeros del Colegio de Barcelona el día 29 de junio. Con  un intensivo programa, congregó a expertos y profesionales de las nuevas tecnologías para ofrecer un panorama general de la actualidad en distintos ámbitos. Iniciamos hoy una serie de crónicas de lo que allí se contó, debatió y compartió.

Empezamos dedicando nuestra primera crónica a la mesa sobre Ciberdelincuencia, integrada por un juez, una fiscal y un letrado, y en concreto empezamos con la  ponencia del Magistrado-Juez de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco. El magistrado agradeció la iniciativa del ICAB y aplaudió el interés de la abogacía por vivir en el presente y al día con las nuevas tecnologías.

Ya en su introducción nos hizo una advertencia revolucionaria: Velasco nos indicó que ha decidido crear su propia jurisprudencia respecto a "la nube": el juez español va a entrar en la nube sin comisión rogatoria. Señaló que la tutela de los Derechos Fundamentales no puede quedar a la decisión de un gestor de un servicio informático sobre el lugar  que elija para ubicar los medios técnicos que prestan el servicio. "Se acabó el colonialismo tecnológico de Sillycon Valley", afirmó.

Autor de una tesis doctoral sobre la investigación de los delitos informáticos, Velasco centró su intervención en las características principales de la prueba electrónica, que resumió en 4 puntos fundamentales por contraste con las pruebas tradicionales:
  • 1) Masividad: esto es, la posibilidad de afectar a miles de personas con un sólo clic, por ejemplo a través de delitos como el phishing. Antes de las nuevas tecnologías no era posible realizar miles de tentativas de estafa en un segundo, como ocurre ahora.
  • 2) Perdurabilidad: Si pensamos en un homicidio de una persona concreta, éste sólo puede ocurrir una vez. Sin embargo, tomemos el caso de la pornografía infantil, que perdura en el tiempo y sigue circulando, incluso en muchos casos con menores que ya han fallecido. Esto no podía ocurrir con las pruebas tradicionales.
  • 3) Mutabilidad. Dadas las características de la prueba tecnológica, nadie nos puede garantizar que una CPU que se incauta hoy sea la CPU que se analice posteriormente, ya que han podido magnetizarse los campos, por ejemplo. Cuando se incauta un kilo de droga, esa es la droga que se va a analizar. Recalcó la importancia de blindar la inmutabilidad de las pruebas tecnológicas.
  • 4) La prueba tecnológica no es interpretable directamente por ninguno de los 5 sentidos, siempre es preciso traducir la información de ceros y unos y convertirla en información inteligible.

El magistrado insistió en algo fundamental para la validez de la prueba electrónica en nuestros juzgados y tribunales: hace falta conseguirla sin vulnerar los Derechos Fundamentales. Es en esto en lo que nos diferenciamos de otros paises, donde ciertamente se consiguen las pruebas más rápidamente pero a costa de violar libertades fundamentales. Así, se pueden vulnerar los derechos del artículo 18 de nuestro Constitución, a saber: el derecho a la privacidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad domiciliaria, al secreto de nuestras telecomunicaciones o a la intimidad informática. Así, el reto de cualquier investigador es conseguir esta prueba sin vulnerar estos derechos.
A continuación analizó 5 problemas jurídicos que se han ido planteando en los últimos años en cuanto al valor jurídico de la prueba tecnológica en la jurisdicción penal:
  • 1) El rastreo o trazabilidad: esto es, llegar desde el resultado a donde está el origen del ataque. Algunos abogados ya plantean ante los tribunales si hacerlo no vulneraría el derecho al secreto telecomunicativo (art. 18.3 CE). El TS ya se ha pronunciado indicando que el rastro que dejamos en internet con nuestras comunicaciones es dato público, no privado, y por tanto no se daría tal conculcación del derecho.
  • 2) ¿Cuál es la frontera entre lo público y lo privado? Queda claro que lo público se puede llevar como prueba ante los juzgados, pero para entrar a husmear en los ficheros de un equipo informático (esfera privada) necesitas el permiso del titular o bien una orden judicial.
  • 3) Dado que los ordenadores se encuentran en las casas de las personas, para poder acceder sin permiso necesitamos o bien la flagrancia delictiva o la autorización judicial, y se plantean así múltiples problemas jurídicos: ¿necesita el juez poner un auto para autorizar la entrada y registro del domicilio y otro para ocupar el ordenador? ¿y otro posterior para abrirlo y analizarlo? Desde sentencia de 2008 se entiende que el auto de entrada y registro autoriza también la apertura de los dispositivos informáticos y su posterior análisis. Pueden y deben estar presentes el interesado y el secretario judicial.
  • 4) El clonado (clonación) o volcado de los datos: es la técnica que se emplea para evitar la mutabilidad de la prueba. El problema es cuando el clonado no puede hacerse in situ y hay que realizar el precintado.
  • 5) Problema de la cadena de custodia. Nos señaló que con las pruebas electrónicas no existe tal problema que sí se da con las pruebas corpóreas. Los forenses trabajan sobre la copia, y la copia madre se custodia en el juzgado. En caso de haber realizado un precintado de la prueba por no poder clonarse in situ, para el desprecintado el juez no tiene que dictar otro auto, pues se considera una prolongación del de entrada y registro.
Terminó no obstante señalando que la mayor parte de la prueba tecnológica ya no se ocupa en domicilios sino en la calle, ya que hoy se incautan pendrives, portátiles u otros dispositivos móviles.Fue sin duda una intervención muy interesante y un análisis fundamental de la problemática con la que nos podemos encontrar en el ejercicio si cae en nuestras manos un asunto de estas características.

Imagen inicial tomada de http://www.digitallawworldcongress.com/

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