31 de mayo de 2012

Actio Comuni Dividundo: Alternativas a la subasta.


 Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
 Sección de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Málaga
Como sabemos en muchos procesos matrimoniales o de parejas de hecho, las partes adquieren bienes en común, y nos encontramos que de forma simple y sin valorar las consecuencias, tras haber ejercitado la acción de división de la cosa común, pedimos la subasta del bien, olvidando que la nueva Ley de Enjuiciamiento civil nos facilitas otras herramientas.
Incluso en algunos juzgados cuando se liquida la sociedad de gananciales atribuyen inmuebles en proindiviso, lo que a mi modo de ver es una barbaridad jurídica, olvidando que para la realización de la división, el artículo.786 .1 LECartículo.786 .1 LEC dispone que el contador procurará en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas, siguiendo en cualquier caso las indicaciones sustantivas de preceptos como el artículo.400 y 1062 del Código civilartículo.400 CC. Del mismo modo cuando exista un solo bien, normalmente la vivienda conyugal, el contador partidor podrá, a mi modo de ver, adjudicar el bien a uno de los cónyuges compensando al otro en metálico. Esta afirmación la entiendo aplicando los artículos 1057 y 841 del Código civil, dado que el contador partidor, aquí asume la función de contador partidor dativo. De no aplicarse estos preceptos, si sólo hacemos uso del 1062 del CC el otro cónyuge podría oponerse solicitando la venta en subasta pública.
Para los casos en que, a pesar de lo anteriormente expuesto, se  adjudicaran los bienes en proindiviso, es  recomendable la lectura de la  Sentencia del Tribunal Constitucional dictada con fecha 21 de noviembre de 2011, (BOE nº306,de 21 de diciembre), siendo ponente Dª Elisa Perez Vera.
Dicha sentencia analiza si en un supuesto de división de cosa común, al declararse desierta la subasta de un bien en proindiviso, el ejecutante tiene las facultades previstas en el artículo 671 de la LEC.  Critica esta sentencia la regulación de los artículo 400 y siguientes del Código civil,  y en aras de evitar mayores perjuicios nos dice en su fundamento de derecho cuarto que:
                        “Si el bien inmueble no lograba subastarse porque no se realizaban posturas,  existen otras formas articuladas en la ley de enjuiciamiento civil vigente (venta privada, intervención de entidad especializadas: arts. 640 y 641) para su realización forzosa, que no consta hayan sido siquiera exploradas por las partes ni sugeridas por el ejecutante. En su defecto, la propia ley prevé la celebración de una nueva subasta”
En el caso de autos la que se colocó en calidad de “ejecutante” , no siéndolo procesalmente, se adjudicó el bien en 600 euros, algo que el TC no permite por entender que se dicha decisión es irrazonable y vulnera el artículo 24 de la Constitución, señalando la sentencia que “ no cabe asimilar en pura lógica los papeles de “acreedor” y “deudor” entre cónyuges que están liquidando un bien común, como si uno de ellos fuera el obligado y otro el titular del derecho, sólo porque formalmente uno ha pedido la liquidación-ejecución y por ello reciba el trato de “ejecutante” incluso cuando, como en este caso, el otro se opone a esa ejecución.
Por consiguiente valoremos un poco las consecuencias e intentemos obtener el mejor beneficio para nuestros clientes.

Imagen: El Matrimonio romano
http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/4/40/El-matrimonio-romano.jpg

28 de mayo de 2012

Acción directa contra la aseguradora de la Administración Sanitaria


Autor: Francisco Damián Vázquez Jiménez, abogado
Responsable  Sección de Consumo del Colegio de Abogados de  Málaga

En la actualidad los abogados que nos dedicamos a reclamaciones por presuntas negligencias médicas causadas en centros u hospitales públicos dependientes de las administraciones publicas habitualmente inician un expediente de responsabilidad patrimonial administrativa mediante el correspondiente escrito de reclamación contra el correspondiente Servicio de Salud del lugar donde haya ocurrido dicha negligencia médica, tramitándose el mismo hasta resolución final estimatoria o desestimatoria.


En caso de resolución administrativa desestimatoria cabe la posibilidad de anunciar en plazo máximo de 2 meses el correspondiente recurso contencioso administrativo e igualmente a partir de los seis meses desde el inicio del expediente sin que exista resolución expresa (desestimación presunta por silencio administrativo), aunque siempre la administración tiene la obligación legal de resolver (en muchas comunidades autónomas tardan años en hacerlo). La Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la encargada de resolver dicho asunto, debiéndose formalizar demanda contra la administración sanitaria fijando la cuantía o importe de la indemnización interesada.

Dicha administración sanitaria dispone de una póliza de seguro para estos casos, por lo que el Letrado puede dirigir la demanda contenciosa administrativa contra dicha aseguradora como codemandada o bien esperar a que dicho seguro se persone en el procedimiento contencioso administrativo tras el consiguiente traslado a las partes interesadas, pudiendo ser condenados ambos (seguro y administración) en la correspondiente sentencia, no existiendo costas en primera instancia en dicha jurisdicción contenciosa administrativa.

Esto ha cambiado con la Ley de Agilización Procesal que establece la posibilidad de imposición de costas en la jurisdicción contencioso - administrativa, además de otras desafortunadas medidas que perjudican al justiciable (difícil acceso a casación, etc). Dicha imposición de costas también perjudicará a las administraciones públicas (con poco dinero en la actualidad por la crisis) y aseguradoras, funcionariado…., puesto que la jurisdicción contencioso- administrativa se utiliza para numerosos asuntos. Esto puede suponer un cambio de tendencia y los asuntos de responsabilidad médico sanitaria podrán instarse con más frecuencia en la jurisdicción civil, puesto que en ambos existen costas, pero con la ventaja de que solo hay un demandado y los tiempos para la resolución de la reclamación se acortarían.

Pues bien, ante este panorama, desde hace tiempo como he adelantado en los párrafos anteriores, podemos utilizar otra vía para reclamar cuando exista un daño causado por una negligencia médica causada por personal sanitario, centro u hospital público, que no es otra que la ACCIÓN DIRECTA CONTRA LA ASEGURADORA DE LA ADMINISTRACIÓN, en base a lo previsto en el Art. 76 de la Ley Contratos de Seguros. Para ello, lo primero que debemos hacer es confirmar que compañía aseguradora resulta ser la que cubría dicho riesgo en el momento de causarse dicha negligencia médica, y conseguir copia de dicha póliza, e interponer directamente una demanda civil contra dicha aseguradora.
Nos podemos encontrar al presentar dicha demanda civil, que la representación procesal de dicho seguro presente al contestar dicha demanda una declinatoria de jurisdicción y que interese que sea la jurisdicción contenciosa administrativa la que se haga cargo del asunto. Es pacifica la Jurisprudencia que avala que cuando se dirige única y exclusivamente la reclamación contra la aseguradora y no contra la Administración, será competente el orden jurisdiccional civil.

Dichas resoluciones se fundamentan para mantener la jurisdicción del órgano civil en la acción prevista en el Art. 76 Ley Contrato Seguros, en relación con el Art. 1902 del Código Civil, cuando se dirige exclusivamente la demanda contra la entidad aseguradora, y en base a la doctrina establecida en la STS Sala de Conflictos de 28 Diciembre de 2007, o en Auto de la Sala Conflictos del TS de 18 Octubre de 2004, que determinan que el orden civil es el competente para conocer de las demandas dirigidas exclusivamente frente a una aseguradora que es demandada como tal en virtud de las obligaciones asumidas en un contrato de seguro que cubre la responsabilidad civil de una Administración pública, ya que se trata de una relación jurídico privada, aunque exija el análisis prejudicial del comportamiento profesional, negligente o no, del personal o de los órganos de una administración o entidad pública, cuyo estudio efectivamente compete al orden contencioso administrativo según la normativa procesal: Art. 9.4 LOPJ, y Art. 2 e) LJCA. Desde este planteamiento la interpretación de la normativa administrativa Ley 30/92, LJCA y LOPJ, permite entender que el orden contencioso asumirá las controversias de este tipo cuando se dirijan frente a una administración pública o conjuntamente frente a una administración pública sanitaria y su aseguradora.

En el mismo sentido Auto Sala Conflictos TS de 18 Octubre de 2010, o Autos de fecha 22 Marzo de 2010 (conflictos 23/09, 25/09 y 27/09), que determinan la jurisdicción civil como la competente en los casos en los que se demande única y exclusivamente a la aseguradora.

Por tanto se da la posibilidad de reclamar por una de las dos vías indicadas (administrativo o civil) con sus ventajas e inconvenientes, y la posibilidad de imposición de costas, lo que debe ser valorado debidamente por las partes, encontrándonos en los últimos tiempos con un aumento de las reclamaciones de acción directa contra el seguro, no solo en el ámbito sanitario.

Por último recordar que en casos más graves también se puede utilizar la jurisdicción penal ante la comisión de un posible delito de imprudencia profesional médica con resultado de lesiones o muerte.
En manos del abogado eficaz esta saber asesorar a su cliente del mejor camino para llevar a buen puerto su reclamación por negligencia médica o por el fallecimiento de  un ser querido.

Imagen:

24 de mayo de 2012

En los momentos difíciles, innovar o morir


Autora: Raquel Alarcón Fanjul, abogada
Sección de Derecho Laboral del  Colegio de Abogados de  Málaga

No os voy a contar la situación complicada que estamos atravesando, ya que si estuviera en Sala, me dirían… “Señora letrada, dicha argumentación es reiterativa”, pero sí quiero comentaros una idea que me ronda la cabeza desde hace tiempo: “LA UTILIZACIÓN DE LA REDES SOCIALES EN EL MUNDO DE LA ABOGACÍA"


Las relaciones sociales son básicas en esta profesión; en muchas ocasiones, mucho más que la capacidad profesional y los conocimientos jurídicos, ¿Por qué no utilizamos un arma tan poderosa como la redes sociales, que está al alcance de todos?

El perfil en las redes profesionales va a formar parte de la identidad profesional “on-line”. La huella que se deja en Internet va ser parte del currículo y puede ser determinante en nuestra vida profesional.Deberíamos crear una red de contactos, ampliando ese círculo de manera gradual, siendo  muy selectivo y admitiendo o invitando a profesionales con los que se estará dispuesto a mantener  relaciones profesionales.

Una compañera nuestra, Gema Virginia Gómez Florido, escribió un magistral trabajo de fin de proyecto en relación con este tema, y proponiendo en el mismo reglas que creo que son importantes en relación con el perfil profesional para que destaquen sobre los demás; llamándome especialmente la atención las siguientes:

1.    Utilizar el campo del puesto, cargo o titular profesional de tu perfil para describir brevemente quien eres profesionalmente.
2.    Asegurarse de utilizar palabras claves de la profesión que se ejerce.

LA MARCA PERSONAL es nuestra identidad digital, es la tarjeta de presentación que debe ver cualquier persona que busque nuestros datos en Internet.Esta marca personal está constituida por nuestros datos, nuestros logros, nuestras especialidades, nuestras capacidades, cursos y formación.

Dejemos de ser infonegados y aprovechemos un arma tan poderosa como las redes sociales.Ser capaces de diseñar una atractiva marca personal e implementarla en Internet, nos dará ventajas importantes sobre el resto de profesionales y nos facilitará esa red de contactos tan ansiada por todos.

¡Eso sí! debemos distinguir en qué tipo de redes hacerlo, las hay genéricas y ociosas como Facebook y Twitter así como profesionales tal y como LinkedIn, esta última es muy recomendable para proyectarnos profesionalmente y de la que seguro podremos sacar un gran rendimiento y una buena proyección. Existen grupos de debate y aprendizaje y por qué no decirlo, de futura detección de lagunas, complementos e incluso clientes. Las alianzas digitales existen y son un elemento diferencial que no estamos aprovechando en muchos casos por estar de espaldas al escenario 2.0.

Súmate a las tecnologías y a las nuevas relaciones sociales, síntoma de una nueva realidad que nos acontece o harás que la brecha digital sea un factor diferenciador inminente.

Image: 'Jump on the social media bandwagon'  
http://www.flickr.com/photos/73532212@N00/2945559128

21 de mayo de 2012

Los abogados y la prevención de blanqueo de capitales



Autora: Silvia Solís, Abogada
Sección de Prevención de blanqueo de capitales del Colegio de Abogados de  Málaga

La normativa preventiva del blanqueo de capitales se encuentra en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que establece rigurosas obligaciones a quienes se considera vulnerables a colaborar, voluntaria o involuntariamente a esa actividad.

Los Abogados son sujetos obligados desde su inclusión por Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modificada por Ley 19/2003, de 4 de julio. De acuerdo con la letra ñ) del artículo 2, lo son “…cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.” A diferencia de los Notarios y de los Registradores de la Propiedad que son sujetos obligados en todas y cada una de sus actividades.

Su calidad de sujetos obligados les somete a una serie de exigencias: medidas de diligencia: identificación formal de sus clientes e identificación del titular real, con carácter previo a la ejecución de las operaciones y determinación del propósito e índole de la relación de negocios. Las medidas se reforzarán cuando haya alto riesgo de blanqueo de capitales, cuando los clientes que no se encuentren físicamente presentes o cuando se trate de personas expuestas políticamente.

Se imponen obligaciones de información, examen con especial atención de toda operación compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude y de comunicación, por iniciativa propia, al SEPBLAC. Pueden hacerlo también los empleados del bufete si el sujeto obligado la omite. Igualmente, se impone la obligación de abstención y de revelar al cliente que se ha informado a la unidad financiera. Deben atenderse los requerimientos de información de las autoridades encargadas de la prevención. En el cumplimiento de esas obligaciones debe tenerse en cuenta que también pesa sobre los Abogados la obligación de mantener el secreto profesional de los hechos y noticias que conozcan en sus labores de defensa y asesoramiento.

Los Abogados conservarán durante un período mínimo de diez años, a contar desde la terminación de la relación con el cliente o la ejecución de la operación, la documentación que acredite el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la ley.

Deben adoptar también medidas de control interno, políticas de admisión de clientes, control interno, evaluación y gestión de riesgos y designarán un representante ante el SEPBLAC, incluso cuando se trate de ejercientes por cuenta propia. Además, establecerán un órgano adecuado de control interno responsable de la aplicación de estas políticas y procedimientos y aprobarán un manual adecuado de prevención, formarán a sus empleados y harán examinar estas medidas por un experto externo que redactará un informe por escrito donde valorará las medidas y propondrá, en su caso, eventuales rectificaciones o mejoras. Esta última obligación no será exigible a los empresarios o profesionales individuales.

No se requerirá el consentimiento del interesado para diversas actividades de información y comunicación. La ley establece severas medidas para el incumplimiento de estas obligaciones.
Mayor información se puede obtener en las secciones correspondientes de las páginas web del Colegio y del Consejo General de la Abogacía Española

Imagen tomada de : www.sepblac.es

17 de mayo de 2012

El bueno, el feo y ¿el fiscal?


El IV Ciclo de Cine y Derecho,  organizado por el Colegio de Abogados de Málaga comenzó el pasado jueves 10 de mayo con la proyección de  Fracture (Gregory Hoblit, 2007).  Para presentar la película tuvimos el placer de  contar con D. Eduardo Torres-Dulce,  Fiscal General del Estado. Torres-Dulce es también conocido y apreciado como apasionado cinéfilo y crítico cinematográfico. En este campo, destaca su participación en el programa de TVE  Qué grande es el cine, dirigido por José Luis Garci  y más recientemente, en el espacio radiofónico Cowboys de Medianoche, dirigido por Luis Herrero. Además es autor de varios libros, entre los que citaremos Armas, mujeres y relojes suizos  y Jinetes en el cielo publicados por la editorial Notorius.

Presentación de Fracture en el cine Albéniz
Ya en la presentación de la película, Torres-Dulce adelantaba algunos de los rasgos que hacen de Fracture una estupenda película: un brillante guión, con toques de  Hitchcock (mac guffin incluido) y la  capacidad de dar un aire nuevo a una película que sin embargo contiene todas las claves  del llamado “cine de juicios”.
Gregory Hoblit es un director con  una larga experiencia en este tipo de historias, ya que fue uno de los directores de la mítica serie Canción Triste de Hill Street  (Hill Street Blues, 1981-1987) y también dirigió episodios de La Ley de Los Ángeles (L.A.Law 1986-1994) La originalidad de esta cinta reside en que invierte el orden de los elementos del cine de juicios o  “de abogados”. En primer lugar, tenemos la figura del fiscal: Willy Beachum, interpretado por un Ryan Gosling que muestra ya algunos detalles del  talento que ha brillado en  Los idus de marzo (The idus of March, George Clooney, 2011 y sobre todo en  Drive (Nicolas Widing Refn, 2011). Gosling desempeña el papel que tradicionalmente correspondería al abogado defensor en el cine de Hollywood. En efecto, si pensamos en abogados en el cine, fácilmente nos vendrán a la memoria los personajes de Atticus Finch (Gregory Peck en Matar un ruiseñor) o Paul Bigley (James Stewart en Anatomía de un asesinato). Por oposición precisamente a Paul Bigley, tenemos al fiscal Claude Dancer (George C.Scott) un buen ejemplo de cómo  el fiscal siempre ha sido presentado como “el malo”.
Hoblit, en cambio, convierte al fiscal en el héroe con el que el público se identifica. Los espectadores no admiran, como en otras ocasiones, la prodigiosa mente del villano Ted Crawford (Anthony Hopkins) sino que simpatizan con las dudas e inquietudes del joven fiscal, deseando que triunfe.
Otra de las virtudes de Fracture que Torres-Dulce quiso mencionar es que es una completa descripción del proceso judicial anglosajón. Por eso, durante el coloquio surgió la comparación con nuestro sistema. En este sentido, Torres-Dulce recordó que los sistemas anglosajones entregan el ius puniendi en exclusiva al Estado. En virtud de ese pacto social, no existe acusación particular ni popular. Esto confiere un gran poder y libertad de acción al Ministerio Fiscal. Como vemos en la película, la oficina del fiscal cuenta con su propio equipo de investigación.
En España el sistema creado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1889 se basa en la Policía Judicial. En opinión de Torres-Dulce este sistema ya no funciona. En el transcurso del coloquio, apostó por una profunda reforma del Estatuto del Ministerio Fiscal, que incluiría entre otros aspectos la creación de unidades de policía al servicio de los fiscales, y muy especialmente el reforzamiento de la autonomía de la institución fiscal. Insistió en que es  imprescindible que esa autonomía del Ministerio Fiscal sea visible para el conjunto de los ciudadanos. En una reciente entrevista para el portal Abogados, el Fiscal General del Estado comentó ampliamente su opinión sobre estos temas.
Por último, Torres-Dulce señaló otro elemento importante  cuyo tratamiento difiere en Fracture del que recibe en  la mayor parte del cine judicial: la figura de la víctima. A menudo, la víctima queda olvidada en el transcurso de la trama. En este caso, la víctima siempre aparece como centro del proceso penal. Al hilo de este dato, Torres-Dulce planteaba una interesante reflexión sobre cuál es el objeto último del proceso penal ¿descubrir la verdad material  o   justificar y reparar a la víctima?
Estas son solo algunas de las ideas que surgieron en un enriquecedor  diálogo tras una estupenda sesión de cine, que esperamos os anime a debatir y por supuesto a acudir a la siguiente proyección de este Ciclo, que debemos al esfuerzo de un grupo de personas encabezado por nuestro compañero Francisco Fernández Zurita.

Imagen: Área de Comunicación del Colegio de Abogados de Málaga, coordina Jesús Periago

13 de mayo de 2012

Abogados, traductores e intérpretes



Existe una percepción generalizada de que traducir o interpretar son tareas sencillas. ¿Eres traductor? Entonces, te será sencillo traducir este texto. Y la realidad es, que al igual que en nuestra profesión, el trabajo de traductor o intéprete requiere documentación y tiempo para lograr buenos resultados. Esto es sin duda más acuciante cuando de temas jurídicos se trata. Como abogados que encargamos la traducción de un texto jurídico o solicitamos la intervención de un intérprete en un proceso judicial o en una transacción determinada, no debemos olvidar que los juristas somos nosotros. El traductor es un profesional de la traducción (y el intérprete de la interpretación) y como tal, se documentará para poder abordar con éxito la labor encomendada, pero debemos estar prestos a aclararles conceptos y nuestras instrucciones deben ser claras. Existe un desconocimiento muy generalizado de la labor de estos otros profesionales que nos son tan necesarios. En ocasiones contadas hay juristas-lingüistas, es decir licenciados en Derecho que se dedican a la traducción. También existen traductores que han decidido especializarse en la traducción jurídica. Pero no suelen ser los casos más frecuentes. Lo normal es que encarguemos estos servicios a profesionales que lo mismo abordan una traducción de un contrato que interpretan en un congreso médico o de nuevas tecnologías. La clave está en poder documentarse y en tener una línea de comunicación con el cliente (nosotros en nuestro caso) que les permita trasladarnos sus dudas concretas, si las hubiere.

Si nos centramos en la interpretación en el marco de un proceso judicial, son múltiples las situaciones en las que por desconocimiento por parte de los operadores jurídicos, se genera indefensión al acusado de origen extranjero por no exigir unas condiciones mínimas. Así, por ejemplo,no es lógico que el intérprete sólo le interprete al acusado las preguntas directamente dirigidas a él durante la vista. ¿Qué pasa con el resto del juicio? Es de exigir que éste le sea interpretado: las declaraciones de los testigos, las de los peritos, etc, por medio de una técnica de traducción que se denomina susurrada (chouchotage). La realidad es que esto depende de que el juez lo permita o no, pues dicha técnica puede resultar molesta.Si bien, es fundamental.

Gracias al trabajo de la Asociación Profesional de Traductores e Intérpretes Judiciales y Jurados (APTIJ), el TSJ de Madrid acaba de aprobar unas recomendaciones para mejorar la traducción e interpretación en los procedimientos judiciales. Esto sienta un precedente fundamental para velar por la calidad del trabajo de estos profesionales y, en definitiva, evitar la indefensión de los justiciables. Son cuestiones básicas como por ejemplo, que puedan tener acceso a los autos antes de proceder a interpretar en un juicio. No podemos exigirle a la intérprete que sepa, por ejemplo, que es la receptación de bienes. Necesitan poder tener acceso a las diligencias y poder prepararse antes, al igual que lo hacemos nosotros, que no vamos a un juicio sin haberlo preparado antes. Os enlazamos las recomendaciones aquí, no dejéis de leerlas.
Dibujo de Sarah Quijano, intérprete judicial en Málaga

10 de mayo de 2012

Patrimonios Protegidos



Autor: Ricardo Fernández-Palacios Martínez
Abogado
Sección de  Diversidad Funcional  del Colegio de Abogados de Málaga

Reconocidos y regulados en la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad siguen resultando a día de hoy mal conocidos  y poco constituidos.

Su nombre abreviado de “patrimonio protegido” lleva a equívocos y a pensar en opciones que no se corresponden con la realidad. Por tanto, la primera cuestión a aclarar es saber a qué llamamos patrimonio protegido, y con este nombre denominamos a aquel conjunto de bienes destinados a satisfacer las necesidades vitales de una persona con discapacidad y bajo una administración independiente de las vicisitudes personales del beneficiario del patrimonio.

Por tanto, tenemos:

a)   Un conjunto de bienes destinados a un fin concreto, pero sin que esto suponga que dichos bienes quedan sustraídos del tráfico jurídico en el sentido de que ya no podrán ser, por ejemplo, embargados, pues los bienes no dejan de pertenecer a su propietario (pues puede aportar al patrimonio protegido tan sólo un derecho de uso).

b)    Su administración, y esto sí que es la nota fundamental, corresponde a un administrador que se convierte en representante del beneficiario en todo lo que concierne a dicho patrimonio y no precisa del concurso de padres o tutores para la validez de los actos que realice. Se “protege” así al patrimonio al no hacer depender a su administrador de las vicisitudes de la persona discapacitada.

La aportación de bienes a este patrimonio protegido el legislador ha querido favorecerla mediante la aplicación de beneficios fiscales, fundamentalmente, mediante la reducción en la base imponible o deducción de la cuota del sujeto pasivo (según sea persona física o jurídica), de las aportaciones que a dichos patrimonios se realicen. Por esta vía se ha conseguido que, realmente, las familias con algún miembro discapacitado puedan fiscalmente desgravarse la práctica totalidad de las cantidades destinadas a sufragar los gastos de los apoyos que recibe el  beneficiario del patrimonio. Es más, solamente mediante la constitución de un patrimonio protegido se puede conseguir, hoy día, dicha ventaja fiscal.

Ahora bien, también el patrimonio protegido puede favorecer la inclusión jurídica de las personas con discapacidad. En efecto, la Ley del patrimonio protegido establece que en aquellos casos en los que el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente no será necesaria la autorización judicial para determinados negocios jurídicos que, a falta de dicha capacidad de obrar suficiente, sí precisan de esa previa autorización. Pues bien, tras la incorporación a nuestro derecho de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad se ha impuesto el criterio de que los procesos de capacidad concluyan atribuyendo el complemento de la capacidad mediante la curatela, institución que presupone la capacidad de obrar suficiente. 

Lo anterior, además, permite superar la tradicional “desvalorización” que sufrían los bienes inmuebles de titularidad de personas discapacitadas, pues la necesidad de autorización o subasta judicial para la enajenación de dichas propiedades terminaba por suponer su venta en un precio inferior al de mercado.

En definitiva, el patrimonio protegido de las personas con discapacidad se presenta como un medio apto y eficaz para favorecer, de una parte, la aportación de bienes a dichas personas y, de otra, la inclusión jurídica de las mismas reconociendo y respetando su autonomía personal.

Imagen tomada de: www.regmurcia.com

7 de mayo de 2012

Interpretación del significado de "vida marital" como causa de extinción de la pensión compensatoria en la STS 9 de febrero de 2012


 

Autor: Juan José Reyes Gallur
Abogado
Sección de Familia del Colegio de  Abogados de Málaga


Nuevamente el Tribunal Supremo nos hace llegar su doctrina sobre una de las causas de extinción de la pensión compensatoria, que ha generado multitud de pleitos y distintas resoluciones. Me refiero a la causa de extinción prevista en el artículo 101 del Código civil por  “vivir maritalmente con otra persona” el beneficiario de la pensión compensatoria.
La  sentencia de 9 de febrero de 2012, (Id Cendoj: 28079110012012100054) ponente, Dª Encarnación Roca, nos dice que es convivencia marital “una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales”,  aunque no haya convivencia en el mismo techo, pero que  se haga de forma  exclusiva mientras duró en el entorno social de los convivientes, siendo públicas sus reuniones y salidas, y por consiguiente extingue la pensión compensatoria.
             ¿Supone esta sentencia el celibato al beneficiario de la pensión?, ¿y si la pensión es temporal durante ese periodo no pude reanudar su vida sentimental, o mejor estar “de flor en flor”?. Es evidente que si un matrimonio solo precisa tres meses para pedir su divorcio, una relación de año y medio puede ser considerada como convivencia marital, pero entonces, se premiaría al que tuviera  relaciones breves, frente al que la tuviera más estable.
             La anterior sentencia nos ha de hacer pensar no tanto en el concepto de convivencia marial  como en la naturaleza misma de la pensión compensatoria, pues  tras la reforma del año 2005 del código civil,  entiendo que se ha modificado la naturaleza jurídica de aquella y  la respuesta puede ser distinta.
No olvidemos que la redacción del artículo 97 del C.C. en la reforma de la ley 7/1981 de 7 de julio, decía: “tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias”.
Ahora, tras la reforma de 2005, ley 15/2005, de 8 de julio, se dice que: “tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”, por consiguiente la naturaleza jurídica de la misma parece ser distinta.
Compensación, según el Diccionario de la Real Academia Española significa “Modo de extinguir obligaciones vencidas, dinerarias o de cosas fungibles, entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras. Consiste en dar por pagada la deuda de cada uno por la cantidad concurrente”.
Puede entenderse como la forma de resarcir o indemnizar el perjuicio causado, y si es una indemnización que se establece como  “pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única”,  entonces no debería ser  susceptible de ser extinguida. Pero la reforma no ha modificado el artículo 101 del Código civil, y por consiguiente, mantiene las causas de extinción.
Parece que estamos ante lo que podríamos denominar obligación legal de resarcimiento por el desequilibrio económico, que depende para su concesión de la actitud del perjudicado o acreedor, pues exige  la previa petición de la parte o el establecimiento en un  convenio, y que por su naturaleza indemnizatoria puede ser sustituida por la entrega de un bien o de un capital (art. 99 Código civil).
Curiosamente, si se pacta esa compensación en un solo acto, el que la percibe no tiene obligación de devolver si posteriormente contrae nuevo matrimonio o se une maritalmente con otra persona, como tiene asentada la jurisprudencia.
Entonces, ¿se penaliza “al más torpe” jurídicamente hablando?. Creo sinceramente que esta materia el legislador la afronta a golpes, no pregunta a los profesionales del foro que día a día nos encontramos ante la defensa de situaciones injusta y que requerirían un estudio en profundidad.
Si estamos ante una pensión temporal de pocos años, que en muchos casos se fija como indemnización, pues suele decirse que en ese plazo se podrá incorporar al mercado de trabajo, o desaparecerá el desequilibrio, entonces si el beneficiario de la pensión decide trabajar o se le reduce o se le extingue, pero me pregunto ¿ hasta qué punto puede serle de aplicación en estos caso el artículo 100 del Código civil cuando la propia sentencia ha prefijado la extinción y las causas de su concesión?.
En definitiva, una vez más se hace necesario que los abogados que día a día bajamos a los tribunales hagamos escuchar nuestra voz y pedirle al legislador una reforma en profundidad, pues no olvidemos que los jueces tienen la obligación de aplicar la leyes, como se hace en al sentencia que hemos comentado, y si la “convivencia marital” es causa de extinción han de aplicarla como tal, nos parezca acertada o no.