29 de noviembre de 2017

Abuelos "responsables"

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia


Imagen de la serie  "Las chicas Gilmore"
Como todos sabemos y padecemos, la conciliación de la vida familiar con los hijos y el trabajo es cada día más complicada, de ahí que se pida la ayuda de los abuelos, los cuales suelen ocuparse de los nietos entre la baja de maternidad y guardería o cuando éstos están enfermos.
Esa ocupación obliga a que esos abuelos destinen su tiempo libre y de jubilación a cuidar de sus nietos, llegando en ocasiones a sentirse desbordados por el esfuerzo de atender tantas horas, y que ha llevado a los psicólogos a proclamar el llamado “síndrome del abuelo esclavo”.
Pues bien, en el ámbito del derecho de familia se ha discutido además la fijación de un régimen de visitas para los abuelos tanto en los casos de rupturas matrimoniales o cuando falta alguno de ellos por estar impedido para ejercer las visitas (viaje fuera del país o localidad, prisión, enfermedad, etc.), cuando ha fallecido el progenitor, o cuando la relación del progenitor con su propio padre está deteriorada.

Recordemos cómo la sentencia  del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2015 recogía “la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC , a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley (...)". Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio , 632/2004, de 28 junio ; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre.,”, en definitiva se reconocía el derecho de los nietos a relacionarse con sus abuelos por el acervo cultural que éstos les aportan.

También hay multitud de resoluciones judiciales que condenan a los abuelos a pagar alimentos a sus nietos,  sobre la base jurídica de alimentos entre parientes (entre otras Sentencia de 27 Mayo. 2014 de Oviedo).
Pues bien, estos abuelos queridos y obligados con sus hijos y nietos siguen asumiendo responsabilidades, así recientemente la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, en Sentencia de 6 Octubre de 2017, ha declarado la responsabilidad extracontractual de los abuelos cuando éstos cuidaban de su nieta en un accidente doméstico al caerle encima la televisión, calificando de “actuación negligente de los abuelos por dejar sola a la niña en el salón viendo una televisión que por sus particulares características, de gran tamaño y peso instalada en el suelo sobre un trípode, resultaba fácil de volcar”,  quizá lo más duro es que esa sentencia es consecuencia de una demanda instada por los padres de la menor contra los abuelos, bajo cuyo cuidado se encontraba la menor ese día al no haber podido asistir por encontrarse enferma a la guardería a que habitualmente acudía.
El derecho es así, “dura lex, sed lex”, pero a pesar de sentencias como la que hemos tratado en último lugar, debemos rendir homenaje a todos los abuelos que no solo ayudan a su hijos en el cuidado de sus nietos, sino que lo hacen de forma altruista y muy responsable.
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-Fijación de criterios por el TS respecto de las visitas: gastos y esfuerzos personales en los traslados.


Imagen inicial: imdb

25 de noviembre de 2017

Día Internacional de la Eliminación de la violencia contra la mujer


Fco. Javier Lara Peláez, en la presentación de la campaña "No a la violencia machista"

4208 mujeres fueron atendidas por los abogados del Turno de Oficio especial de Violencia de género del Colegio durante el año 2016. 45 mujeres y 8 menores asesinados en lo que llevamos de año. Cifras terribles que esconden historias muy duras. En el Día internacional de la Eliminación de la violencia contra la mujer, compartimos el manifiesto de la Abogacía española para decir ¡Basta ya! a esta lacra.

Esta misma semana, nuestro decano, Francisco Javier Lara Peláez, participaba en el acto de presentación de la campaña "Contra la violencia machista", de la Diputación Provincial de Málaga. Durante su intervención, insistió en la necesidad de abordar el problema de la violencia de género desde una perspectiva transversal, y recordó la importancia de la prevención y la concienciación social.

Os dejamos la intervención de nuestro decano en vídeo y el audio completo.



Desde el Colegio se ha apostado por campañas de prevención y educación, especialmente dirigidas a los más jóvenes: "Por un buen rollo" (en colaboración con la Diputación de Málaga) o "No es no" (en colaboración con el Ayuntamiento de Málaga).

Mientras el decano asistía al acto de presentación de la campaña contra la violencia de género, nuestra vicedecana, Inmaculada Atencia Robledo, representaba al Colegio en la presentación del Torneo de fútbol benéfico "Por ellos", que organiza el Colegio de Administradores de Fincas de Málaga y Melilla. Un dato quizá anecdótico, pero que nos sirve para reflexionar sobre la necesidad de insistir en que la lucha por la igualdad y contra la violencia machista es una cuestión de todos, mujeres y hombres, unidos.

Más información sobre la campaña  #SumayLate aquí
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-Asistencia letrada a víctimas de trata

16 de octubre de 2017

Conversaciones en el 13º Congreso Jurídico de la Abogacía de Icamalaga.


La conciliación de la vida laboral y familiar en la abogacía, con una ponencia defendida por nuestra vicedecana, Inmaculada Atencia Robledo, ha sido uno de los temas destacados del 13º Congreso Jurídico de la Abogacía de Icamalaga, #AbogacíaMLG . En materia de conciliación es necesario sobre todo cambiar la mentalidad, ir más allá de la cultura del presentismo. "Conciliación  no implica siempre hablar de mujeres, hombres, horarios y embarazadas" señalaba Inmaculada Atencia. Durante su ponencia se anunciaron además varias medidas por parte del Colegio para potenciar la conciliación, como la creación de la Comisión de Igualdad y Conciliación.

El programa formativo del Congreso ha estado formado por un total de 70 ponencias, divididas en 31 secciones y cuatro comisiones, cuatro mesas redondas y una mesa institucional. Se han abordado otras cuestiones de actualidad, como los delitos de odio en las redes sociales, la futura reforma legal para aumentar la protección de los animales, las llegadas masivas de inmigrantes en pateras, los efectos del Brexit en el sector inmobiliario, las reclamaciones por el cobro indebido de impuestos como el IBI o la plusvalía, la mediación como herramienta para solucionar conflictos, la Justicia Penal y la corrupción o la triple condena (penitenciaria, social y personal) que supone para una mujer entrar en prisión, así como asuntos relacionados con violencia de género, menores, Derecho Laboral, Bancario, Familia o Penal. 

Gracias a la colaboración con Lefebvre · El Derecho, os presentamos una serie de entrevistas con magistrados, profesores, catedráticos, abogados y fiscales que han participado como ponentes en el congreso. Todos abordan cuestiones relacionadas con el ámbito jurídico, realizando recomendaciones para evitar la comisión de delitos, abordando cuestiones judiciales relacionadas con las nuevas tecnologías o facilitando un interesante análisis de la normativa vigente española.

Os dejamos aquí la lista de reproducción en nuestro canal de Youtube, en la que se incluyen también entrevistas con algunos de los coordinadores de las distintas secciones formativas del Congreso. Próximamente estará disponible la tertulia del Congreso, también realizada gracias a la colaboración con Lefebvre y la Sección de Gestión de Despachos.



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4 de octubre de 2017

Plusvalía: cuándo procede su pago

Autor: Federico Nicolás Carrizo, abogado
Carrizo Abogados




Uno de los temas jurídicos más actuales, junto al de las cláusulas suelo y la devolución de los gastos notariales ha sido el propiciado por el pago del impuesto conocido como plusvalía. El mismo se regula en el Real Decreto legislativo 2/2004 de 5 de Marzo por el que se aprueba la Ley de Haciendas Locales, y su nombre técnico es el de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que interesa destacar puesto que ahí radica en buena parte su controversia a la hora de tributar o no el impuesto.

Antes, es preciso analizar dentro del mencionado Reglamento 2 artículos; a) artículo 104 que define la naturaleza del impuesto como un impuesto directo que grava el incremento que experimentan los terrenos urbanos a consecuencia de una transmisión…… Y b) artículo 107 que define su base imponible, la cual está constituida por el incremento del valor de los terrenos urbanos.

De ambos, se deducen varios requisitos fundamentales para que se pueda generar el impuesto, tal y como se estableció en la Stcia del TC de fecha 16/02/2017: se configura este impuesto cuando se dan 3 requisitos; a) que se transmita un suelo; b) que en el momento de la transmisión ese suelo sea urbano; y c) que se haya producido un incremento real del valor del suelo.


Pues bien, es evidente que el tercer requisito c) no se produce en algunos casos, y sin embargo, las haciendas locales han aplicado unas normas de valoración objetivas e irreales para devengar igualmente el impuesto.

Una razón por la cual en los últimos años no hay incremento de los valores del suelo es como consecuencia de la pasada crisis económica. Es evidente, que durante los años de “boom” inmobiliario los precios sufrieron unas subidas que no eran reales. Unos años más tarde, y durante la crisis, muchos propietarios se vieron en la obligación de desprenderse de tales inmuebles a un precio menor por el cual se adquirieron. A pesar de vender por un precio menor del que compraron, y no darse las circunstancias para que se devengara el impuesto, las haciendas locales seguían emitiendo el impuesto, y por lo tanto era obligatorio su pago.

A raíz de esta situación se interpusieron varias demandas a nivel autonómico (Sentencias del TSJ de Cataluña de 18 de Julio de 2013, número 805/2013, y 3.120/2012 de marzo de 2012). En todas ellas se declara dar primacía al artículo de la LHL 104 sobre el 107, lo que quiere decir, que para imponer el impuesto, habría que acreditar el incremento real del valor del inmueble, ya que si no existiera, no se generaría el tributo, no habría sujeción al impuesto simplemente como consecuencia de la no existencia del hecho imponible.


Posteriormente, y al hilo de lo anteriormente expuesto, se interpuso la cuestión de inconstitucionalidad n.º 1012-2015 por el Juzgado Contencioso nº 3 de Donostia en base a sus normas forales sobre los artículos 107 y 110.4 de la Ley de haciendas locales por posible infracción al principio de capacidad económica (art. 31 CE) y al derecho de defensa (art. 24 CE). Lo que interesa destacar de esta sentencia del TC de fecha 16/02/2017 es el análisis que hace de los artículos del Real Decreto en cuestión, ya que de la forma que lo habían venido aplicando los Ayuntamientos, se aplicaba la norma mediante un método objetivo de valoración (que no tenía porque ser real)

En otro orden de cosas, esta sentencia sienta las bases sobre las cuales se podrán no pagar las plusvalías cuando se venda a un valor inferior al que se compró, ya que la estimación objetiva que se venía haciendo del impuesto (tanto a nivel autonómico como estatal) no contemplaba una minusvalía, por lo que se gravaba un incremento ficticio del terreno.


Dicha sentencia no admite la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo en su fallo estima parcialmente la misma declarando inconstitucionales y nulos los artículos forales únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

Finalmente, tenemos otra sentencia del TC de fecha 11 de Mayo de 2017 que argumenta análogamente. La misma, si estima la cuestión de inconstitucionalidad, declarando inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, pero únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

Podemos concluir diciendo que para que se devengue dicho impuesto, evidentemente se tienen que dar los 3 requisitos expuestos en la Sentencia de fecha 16/02/2017, y el que ha generado más controversia es especialmente el incremento real del valor del suelo, que puede ser fácilmente acreditado con las escrituras de compraventa.

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imagen inicial: pexels

27 de septiembre de 2017

¿Qué es el grooming?

Autora: Carmen Andrey Martín, abogada
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla


A estas alturas todos tenemos claro que Internet y las Redes Sociales han supuesto más que un cambio, una auténtica revolución a la hora de comunicarnos; somos conscientes de sus efectos positivos pero lógicamente, como todo, no solo tiene pros sino también contras: el acceso a “comunidades virtuales” como Facebook, Twitter o Instagram, entre otras, donde los adolescentes (que son unos auténticos nativos digitales) suben y comparten fácil y asiduamente fotos y vídeos de carácter personal les hace más vulnerables a la posibilidad de convertirse en víctimas de alguno de los llamados ciberdelitos, como es el caso del grooming

El término grooming procede del inglés groom que significa literalmente “acicalar” o “cuidar” y, en un sentido más amplio, el aplicable a este caso, “engatusar” o  “embaucar”; de esta forma, el grooming consiste en contactar y embaucar a un menor para, bien mantener una relación sexual con él, bien para que le muestre imágenes de contenido pornográfico y en las que lógicamente sea protagonista el propio menor de edad. 

Concretamente, el art. 183 ter del Código  Penal (CP), a partir de la modificación operada en 2015, establece que el que a través de Internet, teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 , siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con: 

  • pena de prisión de uno a tres años o
  • multa de doce a veinticuatro meses 

En una gran mayoría de casos de grooming el adulto tratará de coaccionar, extorsionar o amenazar al menor con difundir ese material de contenido erótico si no accede a citarse con él o a realizar determinados actos sexuales; para estos casos, independientemente que se solape el grooming con otras figuras delictivas, el CP prevé que, sin perjuicio de las penas correspondientes al resto de delitos cometidos en su caso, si media coacción, intimidación o engaño, las penas anteriormente descritas se impondrán en su mitad superior. 

En caso que la conducta consista en embaucar al menor para que le facilite material pornográfico referido a un menor la pena será de prisión de seis meses a dos años. 

En definitiva, los requisitos para que hablemos de grooming son los siguientes: 
  • que la víctima sea un menor de dieciséis años
  • que el medio utilizado sea Internet, teléfono o cualquier otro de información y telecomunicación
  • que el autor realice actos encaminados al acercamiento y seducción del menor, ganándose su confianza
  • que esa confianza tenga como fin el realizar actos de naturaleza sexual con el menor o bien conseguir que le envíe imágenes o vídeos de contenido pornográfico en el que el propio menor sea el protagonista.
Como siempre, en este tipo de situaciones la clave está en la prevención y en la educación parental: concienciar a los adolescentes sobre la necesidad de configurar adecuadamente la privacidad de sus perfiles y hacerles conscientes de las consecuencias tan negativas que puede tener para ellos el contactar con desconocidos en redes sociales y cuanto más enviarle datos o imágenes de carácter personal. 

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Imagen inicial: pexels

6 de septiembre de 2017

La justicia, la legalidad y la impresión del justiciable

Autor: Juan José Reyes Gallur, abogado
Especialista en Derecho de Familia


Este verano hemos sido espectadores de varios casos en los que el progenitor custodio ha tomado la vía de los hechos consumados, asesorados o no por “juristas”, y se han negado a la entrega o restitución de los hijos al otro progenitor. Me refiero a los casos de Maracena y Archidona. En el primero de ellos se pide la ejecución del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, en el segundo un mero incumplimiento del régimen de visitas.

Lo preocupante de ambos casos es que ambas partes decidieron voluntariamente dejar de cumplir la ley y las resoluciones judiciales dictadas y actuaron bajo un mismo modelo de conducta: ocultarse con sus hijos y entregarse voluntariamente. Ambas son puestas en libertad. Pero lo verdaderamente importante y que parecemos olvidar es qué piensan esos hijos, qué desean y qué efectos tendrá en la relación con el otro progenitor, o dónde está el interés superior del menor.

La diferencia entre estos dos casos y el de la también conocida María José Carrascosa (madre que se niega a retornar a su hija) puede estar en la autoritas del tribunal. En éste, dicha señora ha estado muchos años en prisión por desacato, es decir, por negarse a restituir a su hija al padre.

Pero en todos estos casos, obviamente mucho más complejos de lo que los medios de comunicación nos muestran, es la sensación de que en España al final es mejor la política de hechos consumados.

Pues bien, todos esto nos lleva a la reciente sentencia que acaba de dictar el Tribunal Supremo el 19 de julio de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100439) en la que concede mantener la guarda y custodia de la menor hija trasladada a Venezuela por la madre sin el consentimiento del padre.

La referida sentencia, cuya lectura recomiendo, parte del hecho de que el padre instó el oportuno proceso de restitución al amparo del convenio de la Haya, paralelamente un proceso de modificación de medidas, pero a pesar de todo esto, el transcurso del tiempo, (política de hechos consumados), hace que pasados tres años no sea viable la devolución de la menor hija al padre en aras del interés superior del menor.

Así justifica el alto Tribunal su decisión:
“Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma.
Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna. Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, en relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012.”

Es curioso que al final, el propio Tribunal Supremo conceda el placet a una situación como esta, pero también es cierto que, esa decisión, que se ajusta a una “justicia material” a favor de la menor es absolutamente injusta para ella y para el padre, ya que a la postre, privará a esa hija de un padre y a un padre de su hija, pues si el padre ha estado cuatro años litigando para el retorno de su hija y al final no ha habido cambio de custodia, ¿la madre cumplirá el régimen de comunicaciones a partir de esta sentencia?.

En otro orden de cosas, tenemos la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100451). En este caso, un padre pide extinguir la pensión de alimentos del hijo al estar trabajando y con efectos desde la presentación de la demanda. La Audiencia Provincial estima dicha petición bajo un argumento justo: “se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos”, sin embargo el Supremo revoca esa sentencia y mantiene la doctrina legal “ que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 )”.

En definitiva, estas decisiones, basadas en el interés del menor o en la legalidad pueden ser justas, no lo dudo, pero la impresión del justiciable al final puede ser otra bien distinta.

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Imagen inicial: Carl Schindler [Public domain], via Wikimedia Commons

27 de julio de 2017

Equipaje de verano: una película, un libro y un destino




Esta semana el blog se despide hasta septiembre y nos gustaría hacerlo con una entrada más ligera y veraniega: tres recomendaciones para juristas de vacaciones, o con algún rato libre.

Empezamos por una película: Pasaporte para Pimlico (Henry Cornelius,1949) una sorprendente comedia británica, un buen ejemplo de las producciones de la época dorada de los estudios Ealing. Un viejo tratado descubierto por azar abre la posibilidad de que un barrio londinense se declare independiente del resto del país. Este es el punto de partida de un ingenioso guión repleto de elementos jurídicos, que nos hará disfrutar y desear ser un ciudadano más de Pimlico.


Arthur y George (Ed. Anagrama, 2007) es una magnífica novela de Julian Barnes, inspirada en la historia real de George Edalji, un abogado de origen hindú, que influyó en la creación del primer tribunal de apelación en Inglaterra. Si a ello añadimos que el Arthur del título es nada más y nada menos que Sir Arthur Conan Doyle, creador de Sherlock Holmes, ya tenemos motivos suficientes para incluir este libro en nuestro equipaje.


Por último, un destino ideal para juristas: La Haya, en Holanda. Conocida como la «capital de la justicia mundial», encierra múltiples atractivos, aunque, evidentemente, comenzaremos por la visita a dos instituciones fundamentales:
Palacio de la Paz, La Haya

  • La Corte Internacional de Justicia. Hay visitas guiadas (en holandés y en inglés) a su sede en el Palacio de la Paz. El Centro de visitantes proyecta además un documental de aproximadamente 35-40 minutos (que podremos ver también en español) sobre la historia del Palacio.
  • El Tribunal Penal Internacional. Puede visitarse a diario y el acceso es gratuito (en su página web podéis consultar toda la información). El pasado 17 de julio se celebró el Día de la Justicia Penal Internacional, coincidiendo además con el decimoquinto aniversario de la creación del tribunal.

Como todo no van a ser tribunales, os dejamos algunas pistas más para recorrer esta preciosa ciudad holandesa, en El viajero y Traveler, respectivamente. ¡Buen viaje y feliz verano!

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Imágenes:
Cartel de la película Pasaporte para Pimlico. Fuente: wikipedia
Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia. Fuente: wikicommons